Sentencia Civil Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 119/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 119/2011

JUICIO Nº 2659/2009

En la Ciudad de Málaga a, quince de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dª Bibiana que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. FELICIANO GARCIA-RECIO GOMEZ y defendida por el Letrado D. FCO. DAMIAN VAZQUEZ JIMENEZ. Es parte recurrida D. Fausto que está representado por el Procurador D. GRACIA CONEJO CASTRO y defendido por el Letrado D. EDUARDO FERNANDEZ DONAIRE, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1-03-2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio Gómez, en nombre y representación de Dña. Bibiana , asistido por el Letrado D. Francisco Damián Vázquez Jiménez, contra D. Fausto , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Gracia García Conejo y asistido por el Letrado D. Eduardo Fernández Donaire debo condenar y condeno al citado demandado al pago de la cantidad de 43.139,84 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas judiciales."

Aclarada por auto de 4 de octubre de 2.010, cuya parte dispositiva dice así: " SE RECTIFICA la sentencia de fecha uno de Septiembre de dos mil diez , en el sentido de que donde se dice en el fallo..." debo condenar y condeno al citado demandado al pago de la cantidad de 43.139,84 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas judiciales " debe decir ..." debo condenar y condeno al citado demandado al pago de la cantidad de 48.139,84 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin especial pronunciamiento condenatorio en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

1 .- Ejercitando una acción de responsabilidad contractual la actora, interpuso demanda en reclamación por los daños y perjuicios derivados de intervención quirúrgica de cirugía estética, solicitando la condena a D. Fausto al abono de 90.986,65 euros en concepto de indemnización de daño y perjuicios por secuelas, días, factor de corrección, gastos y daños morales sufridos. Exponía en su escrito rector que se sometió por motivo estético, no curativo, a una operación de cirugía recomendada por el demandado, que supuestamente era un médico especialista, para realizar mamoplastia de reducción, prometiéndole la obtención de los resultados pretendidos, sin embargo, derivado de la intervención se encontró con implantes de prótesis mamarias, deformidad de ambas mamas, con desplazamiento de los implantes, cicatrices visibles iregulares y nódulos dolorosos, que incluso han sido desencadenantes del cuadro ansioso depresivo.

Expone la sentencia de instancia un pormenorizado resumen de la jurisprudencia del TS en relación a las características de la relación contractual que se establece cuando se conviene una operación de cirugía estética, y bajo esas consideraciones realiza su aplicación al caso concreto. Valora en base a las pruebas periciales practicadas la actuación del demandado, haciendo abstracción del perjuicio estético permanente, que no aprecia por falta de prueba concluyente sobre ello y a la vista de las fotografias aportadas del antes y después, rechazando igualmente los días impeditivos de hospitalización derivados por la propia intervención, así como el importe de los gastos por su coste, reducciendo los daños morales interesados de 30.000 a 25.000 euros. Frente a lo cual plantea recurso de apelación la Sra. Bibiana , alegando error en la apreciación y valoración de la prueba por la Juzgadora "a quo" interesanso se estime su pretensión íntegramente por el total reclamado, a cuyo efecto y en base a las periciales por su parte aportadas entiende que procede con revocación parcial de la resolución apelada, condenar a abonarl las partidas desestimadas, pues la intervención fue completamente insatisfactoria, quedándole secuelas de tipo estético como localización ectópica de los implantes y cicatrices.

SEGUNDO .- En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones indicadas, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia. Debiéndose adelantar que la sentencia recurrida ha de ser confirmada por sus propios fundamentos que este Tribunal que acepta y a los que muy poco cabe añadir. Efectivamente, la sentencia determina los hechos que considera probados, indicando los medios probatorios que han formado la convicción de la Juez a quo, en una apreciación que se comparte, y da una respuesta exhaustiva, clara, ordenada y ampliamente documentada jurisprudencialmente a todas las cuestiones suscitadas en la controversia, con una argumentación que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales baste señalar que partiendo como ya hiciera la Juzgadora a quo de la doctrina del Tribunal Supremo que ha diversificado el nivel de intensidad de las prestaciones exigibles a un médico en el marco del contrato de arrendamiento de servicios profesional, atendiendo a la finalidad de la actividad facultativa postulada, por lo que en la medicina voluntaria la obligación del médico debe calificarse como "obligación de medios acentuada", en el sentido de que aun tratándose todavía de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de una "cierta" garantía en su obtención, pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica, siendo especialmente relevante la exigencia de una información rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y alternativas de la intervención e incluso de la eventualidad de un mal resultado, mas cierto es que al caso, tratándose el presente supuesto del ámbito de la medicina voluntaria, el consentimiento informado, no puede olvidarse, y tiene una especial relevancia cuando el objeto del contrato de prestación de servicios es puramente estético, y al faltar aquella bien estuvo la condena en los conceptos indemnizatorios acogidos ante la relación de causalidad que se derivan de su falta y los daños vinculados a su omisión, si bien no por el resultado o perjuicio estético, donde nos remitimos a lo razonado en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este Tribunal colegiado de la alzada, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando la Juez de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión subjetiva y parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Y si bien es cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador a quo, y que, por lo tanto, no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste, pues, a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez "a quo".

Y ciertamente que nada de ello se da en el presente caso, en el que frente a las dudas que se vierten en el extenso recurso sobre la pericial de la demandada, en la sentencia se establecen los motivos, por otra parte lógicos, por los que la Juzgadora da credibilidad a esa valoración, informe del Dr. Maximo , ratificado en el plenario, frente a las demás, relacionando las explicaciones dadas por unos y otros peritos y tras comparar las fotografías de la actora antes de la intervención quirúrgica y las que se le hicieron tras la operación que llevó a cabo el doctor demandado, las que desmienten rotundamente esa afirmación de un perjuicio estético severo e importante, pues las cicatrices (consecuencia lógica de dicha intervención a la que se sometía) no se acreditan que sean más oscuras, marcadas y gruesas de lo habitual, y además, la paciente debía ser consciente, de que todas las cirugías dejan cicatrices; ni que el desplazamiento de las prótesis, como se dice, sea desproporcionado ni clamoroso. Además, ante este motivo debe reseñarse, que al margen de que el Juzgador de instancia es libre, para escoger de entre las pruebas practicadas, aquellas que estime conducentes a la acreditación de los hechos. En los casos como el de autos, es sabido que la prueba pericial adquiere un valor relevante, y aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos sean estos de parte o nombrados judicialmente, puede acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado. Pues tal y como expuso la S.T.S. de 25 noviembre 2.002 " El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1994). " Y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica, que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido. Es cierto que el perito del demandado lo hizo a instancia de éste y es creíble la duda sobre un determinado interés, duda precisamente igual a la que produciría los peritos de la actora. Materia en que se debe mencionar respecto a las sentencias que se traen a colación de las Audiencias Provinciales de Responsabilidad Civil Sanitaria, que las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Por ello se estima ajustada y correcta la cantidad que ha sido objeto de condena, procediendo la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

CUARTO.- En consecuencia, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) Y de conformidad con lo establecido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Garcia Recio Gomez en nombre y representación de DOÑA Bibiana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, con fecha 1-09-2010 en el Juicio ordinario nº 2659/09, del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito constituido para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-