Sentencia Civil Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 92/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00133/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 92/13

En OVIEDO, a quince de Abril de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 133 /13

En el Rollo de apelación núm. 92/13, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 217/2012 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, siendo apelante DON Victorio , demandante en primera instancia e impugnado, representado por la Procuradora DOÑA MARIA GUADALUPE FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistido por la Letrada DOÑA MONICA JUNQUERA DE LA VEGA; y como parte apelada DOÑA Miriam , demandada en primera instancia e impugnante, representada por el Procurador DON TOMAS GARCIA- COSIO ALVAREZ y asistida por la Letrada DOÑA NURIA GONZALEZ RODRIGUEZ; EL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia ; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó sentencia en fecha 26 de Noviembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Nuria Álvarez Tirador Riera, en nombre y representación de Victorio , frente a Miriam , y ACUERDO la reducción de las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia de divorcio a favor de los hijos comunes, que quedan fijadas en 190 € para José Luis y 300 € para Saúl.

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-4-2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la previa de divorcio de las partes, de 6 de junio de 2008 , en la que se habían aprobado las propuestas en el convenio regulador que en lo que aquí interesa fijaban los alimentos que el padre había de abonar a los dos hijos comunes, José Luis y Saúl, en 250 y 400€, respectivamente, reduciendo las mismas en 60 y 100€, con fundamento en la existencia de una minoración de ingresos en el padre y la incorporación de la madre al mercado laboral y, por ello, la procedencia de su contribución igualmente a los mismos.

Recurre tal pronunciamiento el padre, denunciando en su escrito de interposición la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia debido a la ausencia de pronunciamiento en la misma sobre la solitud de retroacción de esa modificación a la fecha de la presentación de la demanda interesada en la misma, a la vez que, por una parte, reitera la procedencia de extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, José Luis, invocando ahora, no la incorporación al mercado de trabajo en que fundaba la misma en la demanda, sino su falta de implicación en la búsqueda de empleo y superación de su situación de dependencia económica y, por otra, en relación a las debidos a su hijo menor de edad Saúl, pretende que la minoración se amplié hasta llegar al 50%, insistiendo al respecto que sus ingresos han descendido en esa proporción, y que los de la madre son superiores permitiendo una contribución mayor por su parte a los mismos.

Por su parte la madre en la oposición al recurso, vía impugnación, que no precisa de anuncio previo ni formalidad especial para plantearla, decayendo así la causa de inadmisión invocada por la contraparte, lo que postula es se deje sin efecto la reducción de los alimentos acordada en la recurrida, con fundamento esencial en estimar que la ocultación que de su verdadera situación económica ha llevado a cabo el actor en su demanda impide que pueda ser acogida la modificación pretendida en este caso, a la vez que insiste en que sus ingresos son en todo caso superiores a los invocados como resulta de las pruebas obrantes en autos, en orden no solo a la titularidad de una ganadería por el mismo cuya explotación compatibiliza con el negocio de transporte a que se dedica, sino que este ultimo le reporta mayores ingresos a la afirmados, dado que incluso ha admitido la necesidad en determinados periodos de contar con dos personas que colaboran en su actividad de transportista.

SEGUNDO.-Así centrados los términos del debate en relación a la retroacción que se pretende de la minoración de los alimentos a la fecha de presentación de la demanda, no puede accederse a la misma, toda vez que conforme a lo dispuesto en los arts. 106 y 774.5 de la L.E.Civil , esta resolución es constitutiva y despliega sus efectos desde el momento en que se dicta, a salvo supuestos excepcionales en que se aprecie un abuso de derecho o enriquecimiento injusto que justifiquen esa retroacción, que en este caso claramente no concurren, pues ninguno de sus hijos, mas concretamente José Luis, que en la actualidad tiene 21 años de edad, durante el transcurso de este procedimiento ha percibido ingreso alguno de trabajo, al encontrarse en situación de desempleo y con anterioridad los obtenidos han sido esporádicos, como así resulta del historial de vida laboral activa del citado obrante en autos.

Ello además de que en este ámbito de los procesos matrimoniales existe un tratamiento procesal especial, para permitir ese adelanto de la pretensión de modificación, cual es la presentación de medidas coetáneas a la demanda con tal finalidad, en caso de reputarse procedente la minoración pretendida, cauce que aquí no se ha seguido y que impide ahora, en que los alimentos han sido destinados a cubrir las necesidades de los hijos y por ello consumidos, su devolución.

TERCERO.-En relación a la procedencia o no de la modificacion y, caso de respuesta afirmativa, su alcance, en la que inciden tanto el recurso principal del actor como la impugnación de la madre, se resuelve en forma conjunta por su indudable conexión.

Al respecto lo primero que ha de señalarse es la improcedencia de extinguir la pensión de alimentos al hijo mayor de edad José Luis, que en la actualidad tiene 21 años. Ello es así porque la obligación de prestar alimentos a los hijos, que encuentra su fundamento legal ultimo en lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución , emana no de la patria potestad sino del propio hecho de la filiación, y así viene expresamente reconocida en el art. 93.2º del CCivil, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 11/1990 de 15 de octubre , estableciendo la procedencia de la fijación de esta obligación respecto a los hijos mayores de edad, en los procesos matrimoniales, siempre que se cumplan dos condiciones, la convivencia de los mismo en el domicilio familiar con uno de sus progenitores y la carencia en los mismos de ingresos propios.

Ciertamente esa obligación de subvenir a las necesidades de alimentación de los hijos por parte de sus progenitores tiene como presupuesto la existencia no solo de una real y demostrada necesidad en los mismos, sino que la misma no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 del CCivil vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo.

Esa posibilidad ha sido interpretada por el TS, en reiterada doctrina, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta que ha de ser valorada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, bien que insistiendo en la necesidad por parte del alimentista del deber de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, habiendo ya prevenido la misma jurisprudencia contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia , llegando a afirmar en su sentencia de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos.

En este caso no puede reputarse acreditado con la prueba obrante en autos, que en el citado hijo mayor de edad, beneficiario de los alimentos, concurra esta falta de implicación o dedicación a la búsqueda activa de empleo, que ahora se invoca en el recurso para solicitar la extinción de tal obligación, una vez que la prueba obrante en autos, ha puesto de manifiesto que no concurría la de incorporación al mercado laboral invocada en la demandada. Lo que consta acreditado en autos en relación al mismo es que no ha realizado mas que trabajos esporádicos, a cuya posibilidad ya se hacia mención en el Convenio Regulador para fijar los alimentos debidos al mismo en una cantidad inferior a la del hijo menor de edad, y lo cierto es que en la actualidad se encuentra en situación de búsqueda de empleo no subsidiado realizando cursos para ampliar su formación con vistas a facilitar su incorporación al mercado de trabajo, que teniendo en cuenta la gravedad de la crisis del mercado laboral, con especial incidencia en los jóvenes, se presenta en este momento mas que remota a corto plazo, de ahí la improcedencia de su extinción.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la minoración acordada en la recurrida de los alimentos debidos por el padre a sus hijos, esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, comparte la convicción de la Juzgadora de Instancia, en orden a la existencia de un cambio de circunstancias, pero no de la entidad postulada en la demanda por el padre, en relación a la minoración de sus ingresos. Pues aunque por la notoriedad de la actual crisis económica pueda aceptarse que los del negocio de transporte pudieron haberse reducido, ni puede reputarse acreditado lo sea en la proporción del 50% pretendida ni en todo caso han supuesto como se pretende la imposibilidad de hacer frente a las cuantías fijadas en la recurrida, dado que los mismos se ven completados por el negocio de ganadería que viene compaginando el padre con el citado trabajo de transportista. Las contradicciones que respecto a la entidad de sus verdaderos ingresos evidencian la prueba obrante en autos, pormenorizadamente analizada en la recurrida, impiden en este caso conocer su real situación económica, pero en todo caso lo que evidencia es que la misma es mejor a la invocada y suficiente para hacer frente a las pensiones fijadas en la misma que han de ser mantenidas, rechazando igualmente la impugnación de la madre.

Esto ultimo es así porque a diferencia de lo que ocurría en la fecha en que fueron fijados los alimentos de los hijos a cargo del progenitor no custodio, en que la misma no trabajaba ni percibía otros ingresos que los derivados de la mínima pensión compensatoria temporal fijada a su favor, insuficiente incluso para hacer frente a sus necesidades, y que le imposibilitaba por ello contribuir a los alimentos de sus hijos, en la actualidad y desde hace dos años se ha incorporado al mercado de trabajo como autónoma, percibiendo unos ingreso netos en el año 2010, según la declaración del IRPF adjuntada con la contestación, 18.843 euros anuales, bien que con los mismos haya de hacer frente al pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario solicitado para la adquisición de una vivienda, por importe de 446,71€ mensuales, de ahí que, aunque ello lo sea en menor proporción, también la misma ha de contribuir en este momento a las necesidades de alimentación de sus hijos, lo que justifica igualmente por esta causa la minoración de la cuantía de la inicial contribución en exclusiva que a esas necesidades de alimentación de los hijos se fijó al padre en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

QUINTO.-Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la recurrida, que esta Sala asume en su integridad y da aquí por reproducidas, determinan el rechazo tanto del recursos principal como de la impugnación, así como que no se haga imposición de costas, dado que ello obligaría a efectuar un pronunciamiento de condena cruzada, que al ser de similar entidad económica debe compensarse.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Victorio contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 217/2012 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mieres. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.