Sentencia Civil Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 178/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00133/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 133/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 839/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 178/2013, entre partes, de una como recurrente D. Horacio , representado por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigido por la Letrada Dª. ÁNGELA SÁNCHEZ DE LA NIETA GARCÍA, y de otra como recurrido D. Javier , representado por la Procuradora Dª. MARÍA CONCEPCIÓN PRIETO SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. SERGIO CASTRO PORRES.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de Julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se desestima la demanda formulada por el Procurador Sr. López del Barrio, en nombre y representación de Don Horacio , frente a Doña Eugenia , en situación procesal de rebeldía, y Don Javier que actuó representado por la procuradora Sra. Prieto Sánchez, debo absolver y absuelvo a los demandados de todo pedimento con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Horacio , quien pide su revocación y, en consecuencia, que se estime su demanda inicial en la que pidió se declarase la nulidad absoluta o de pleno derecho de la partición y adjudicación de herencia de D. Horacio practicada en documento privado en El Hoyo de Pinares el 15 de Noviembre de 2006, y que fue presentada ante la Oficina Liquidadora del Distrito hipotecario de Cebreros el 24 de Noviembre de 2006, por haberse realizado con el demandado D. Javier , al que se creyó heredero sin serlo (vid art. 1081 del C.Civil ).

Antes de continuar dicho examen, conviene recordar que el causante D. Horacio , padre del actor D. Horacio , estuvo casado con la demandada doña Eugenia , pues había contraído matrimonio el 15 de Junio de 1.962; y que consideró controvertido el demandante que el demandado D. Javier fuera hijo del causante D. Horacio , que falleció el 12 de Julio de 1.999, y cuando se casó con doña Eugenia ya había nacido y era hijo de esta última.

El problema se resolvió definitivamente, pues el demandado D. Javier promovió un procedimiento de reclamación de filiación no matrimonial, en autos registrados con el nº 1005/2011 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila, que dio lugar a que este procedimiento suspendiera su curso por haberse planteado esta cuestión prejudicial civil ( art. 43 del C.Civil ), que así lo acordó en auto de 13 de Diciembre de 2011, siendo el asunto resuelto en Sentencia de fecha 6 de Junio de 2012 , completada por auto de fecha 27 de Septiembre de 2012, en la que se determinó que D. Horacio fue el padre de D. Javier , conservando éste sus apellidos.

Este dato ya resuelve el primer pedimento de la demanda, pues D. Javier era y es heredero del causante D. Horacio , no siendo ya de aplicación el art. 1081 del C.Civil .

Y resuelvo el anterior escollo, en el sentido de que no se puede anular la partición realizada por ese motivo, la parte apelante incide en su petición, realizada en forma subsidiaria en su demanda, pidiendo igualmente la nulidad de la partición por haberse practicado sin hacer previa o simultáneamente la liquidación de gananciales, con todos los efectos que esa declaración se deriven.

Respecto a esta petición, es por la que la parte apelante recurre en apelación, en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la parte apelante que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la apreciación de las pruebas, pues se consideraron privativos una casa y un solar, y ganancial el 50% del saldo en c/c titularidad del causante con su esposa, invocando que todos los bienes eran gananciales, porque habían sido adquiridos constante matrimonio. Y así alegó que la vivienda sita en El Hoyo de Pinares, en la C/ DIRECCION000 pertenecía al causante por compra, constante matrimonio, en fecha 6 de Septiembre de 1.971 y que el solar sito también en El Hoyo de Pinares en la AVENIDA000 pertenecía al causante en virtud de contrato privado de compraventa durante su matrimonio, en documento privado de fecha 17 de Agosto de 1.990. Considera que se han incluido en la partición un 50% de los bienes que no eran propiedad del causante, vulnerándose, según su criterio, los arts. 1396 y 1404 del C.Civil .

El motivo de recurso es inasumible, pues en la partición realizada en fecha 15 de Noviembre de 2.006 (vid folio 16) intervinieron los tres interesados en la herencia del causante, es decir, D. Horacio , D. Javier y la viuda del causante Doña Eugenia (vid art. 1058 del C.Civil ). En la partición del causante, siendo cierto que se trata de bienes gananciales, el 50% de la herencia correspondería a la viuda, y el otro 50% a los hijos. Si la partición se realiza con todos ellos, habría que preguntar a la parte apelante dónde se encuentra el problema, pues la partición solo puede rescindirse por lesión en más de la cuarta parte respecto de los bienes adjudicados, y por fraude (vid arts. 1074 , 1079 y 1080, todos del C.Civil ).

Si la viuda consintió en hacer la partición de la herencia de su esposo en la forma que se hizo el 15 de Noviembre de 2006, no se vulneran los arts. 1396 y 1404 del C.Civil , puesto que es la propia viuda la que consiente en realizar la partición de esa manera.

Pero es que, además, el motivo de recurso tiene que ser rechazado por dos motivos, además de los indicados:

a)Porque la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición (vid art. 1076 del C.Civil ); primando en todo caso la conservación de la partición realizada ( art. 1079 del C.Civil ).

b)Porque doña Eugenia falleció el 31 de Mayo de 2011, con lo cual ya no existe problema alguno porque la sociedad legal de gananciales no puede liquidarse en forma alguna, ya que los herederos son los dos litigantes.

El que D. Javier haya promovido una acción de división de cosa común, la vivienda sita en El Hoyo de Pinares en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , actual domicilio de D. Horacio , y se siga procedimiento ordinario con el nº 285/2009 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila, sin perjuicio de lo que se resuelva o haya ya resuelto en este procedimiento, es consecuencia de la validez de la partición realizada.

La venta por parte de los herederos del solar también llamado 'cortijo' en el año 2007 a una tercera persona que declaró como testigo en el acto del juicio, no hace sino corroborar la validez de la partición, siendo de aplicación el art. 1078 del propio Código Civil .

Por todo ello, se desestima en su integridad el recurso de apelación y se confirma la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al ser sus pedimentos totalmente rechazados.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio contra la Sentencia nº 101/2013 de fecha 22 de Julio de 2013 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 39/2010, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad CON imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.