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02/02/2015

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Sentencia Civil 133/2013 , Rec. 69/2013 de 09 de diciembre del 2013

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Diciembre de 2013

Ponente: LOPEZ POTOC, CRISTINA

Nº de sentencia: 133/2013

Núm. Cendoj: 43163480012013100013

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1

C/Francesc Riera, 13

El Vendrell

Procedimiento: Guarda y Custodia contenciosa nº 69/13

Magistrada- Juez: Dña. Cristina López Potoc

Demandante; Ramona

Letrado: Sr. Rosas Maccaní.

Procurador: Sr. Pascual Navarro.

Demandado: Narciso

Letrado: Sra. Caballé Portabella.

Procurador: Sra.Polo Aibar.

Ministerio Fiscal

Ilma. Sra. Fernández Leiras.

SENTENCIA Nº 127/2013

En El Vendrell, a 19 de noviembre de 2013

Vistos por mí, Dª. Cristina López Potoc, Magistrada Juez del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la mujer nº 1 del Vendrell, los presentes autos del procedimientode Guarda y Custodia contenciosa seguidos ante este Juzgado con número 69/2013a instancia deDª Ramona representada por el Procurador Sr. Pascual Navarro y asistida por el Letrado Sr. Rosas Maccanicontra D. Narciso representado por la Procuradora Sra. Polo Aibar y asistido por la Letrado Sra. Caballé Portabella con intervención del Ministerio Fiscal en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30-1-2013 por el Procurador Sr. Pascual Navarro en nombre y en representación de la Sra. Ramona se presentó ante el Juzgado de Primera instancia nº 2 del Vendrell demanda de Guarda y Custodia contra Narciso en la que tras alegar los hechos que consideró oportunos y los correspondientes fundamentos jurídicos interesaba que se dicten las correspondientes medidas definitivas para regular las relaciones paternofiliares de los progenitores con su hijo Juan Ramón con el conjunto de medidas que constan en la demanda.

SEGUNDO.Por Decreto de15-2-2013, se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada para que contestaran a la demanda, y en la misma fecha se dictó Auto por el que se ratificaban las medidas civiles contenidas en la orden de protección.

Efectuado traslado a la parte demanda y al Ministerio Fiscal, éste presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 25-2- 2013 en los términos que constan en el mismo.

En fecha 12-7-2013 por el Juzgado nº 2 del Vendrell se acordó la inhibición de las presentes actuaciones al Juzgado de violencia sobre la mujer por considerarlo el competente para el conocimiento de la causa.

Por diligencia de ordenación dictada por el Secretario de este Juzgado se tuvo por presentado la citada demanda.

Por el demandado en fecha 13-8-2013 se presentó escrito de contestación a la demanda por el que se oponía a las pretensiones de la actora con los fundamentos y alegaciones que constan en dicho escrito.

TERCERO.-El dia 19-11-2013 se citó a las partes para la celebración de la vista. El citado dia comparecieron la partes debidamente asistidas por sus Letrados,. y con intervención del Ministerio Fiscal. Los letrados manifestaron que las partes habían llegado a un acuerdo respecto de las pretensiones objeto del procedimiento que expusieron oralmente, tras lo cuál, las partes se ratificaron y el Ministerio Fiscal manifestó no tener nada que objetar y quedó visto para resolver.

CUARTO.-Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO: EXTINCIÓN DE LA UNIÓN ESTABLE DE PAREJA.

El artículo 234-4 Código Civil de Cataluña establece que la pareja estable se extingue por las siguientes causas:

a) Cese de la convivencia con ruptura de la comunidad de vida.

b) Muerte o declaración de fallecimiento de uno de los convivientes.

c) Matrimonio de cualquiera de los convivientes.

d) Común acuerdo de los convivientes formalizado en escritura pública.

e) Voluntad de uno de los convivientes notificada fehacientemente al otro.

2. La extinción de la pareja estable implica la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

En el caso que nos ocupa Ramona y Narciso formaron lo que la Ley 10/98 de 15 de julio, del Parlament de Catalunya, denominó 'unión estable heterosexual', o unión de hecho que a diferencia de las uniones matrimoniales no requiere ningún pronunciamiento para su extinción, produciéndose ésta por la voluntad común de las partes o unilateral de uno de ellos comunicada al otro o por el mero hecho de dejar de convivir, y por lo tanto en virtud del procedimiento instado por la parte, procede declarar la extinción de la unión estable de pareja formada por Ramona y Narciso lo que implica revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro, si bien existen una serie de circunstancias nacidas al amparo de dichas uniones cuya regulación debe realizarse con sujeción a derecho y con intervención del Ministerio Fiscal por tratarse de aspectos de interés público como son todos los referentes a guardia y custodia de los hijos menores de edad, atribución de alimentos para ellos, régimen de visitas para el progenitor no custodio, siendo estos aspectos sobre los giran las pretensiones de ambas partes en este procedimiento.

SEGUNDO.- MEDIDAS REGULADORAS DE LAS RELACIONES PATERNOFILIARES.

De conformidad con lo previsto en el artículo 234.7 del Código Civil de Cataluña el cese de la convivencia estable de pareja en relación a los hijos se rige por lo previsto en los artículos 233.8 a 13 CCC.

Así el artículo 233-8. CCC establece que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido por el artículo 233-9.

La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del menor.

El artículo 233-10 CCC establece que la guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.

El artículo 233-11 CCC establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda: para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

En el caso que nos ocupa lo Letrados han manifestado estar de acuerdo en las medidas a adoptar en este procedimiento que han expuesto oralmente y en las que se han ratificado los interesados. El Ministerio Fiscal se muestra conforme con las medidas solicitadas por la parte.

1º-Patria potestad y guarda y custodia:Del matrimonio existente entre las partes nació un hijo Juan Ramón , actualmente menor de edad. Las partes están conformes en que se atribuya la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El criterio preferente en esta materia no es otro que el del interés del menor, principio informador tanto en la legislación internacional, (Convención de los Derechos del Niño, artículos 3.1 , 18 , 20 y 27 ) como la nacional ya sea a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya , como en los preceptos contenidos en el Código Civil y en el Codi de Familia de Catalunya, cuyo artículo 82 expresamente dispone que ' A l'hora de decidir sobre la cura dels fills i els altres aspectes a que fá referencia l'article 76, l'autoritat judicial ha de tenir en compte preferentment l'interès dels fills'.

En el presente caso el acuerdo existente entre los progenitores respecto de la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre se considera que garantiza suficientemente los intereses de los menores, atendiendo igualmente a la situación de hecho actual, y no existiendo ningún dato o elemento en el procedimiento que evidenciara otra opción más favorable para el menor, por lo que procede atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º-Alimentos: El artículo 93 Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. El establecimiento de la pensión de alimentos en favor de los menores ha de realizarse atendiendo a las circunstancias obrantes en cada caso concreto y en atención tanto a las necesidades del menor como a la capacidad económica y posibilidades de los progenitores.

Como contenido de la relación paterno-filial la obligación de alimentar a un hijo menor constituye uno de los deberes principales, cuyo cumplimiento impide escudarse en una escasez de ingresos para no cubrir los gastos y necesidades básicas. Así viene previsto en el art. 233-8 C.c .c que se remite a lo dispuesto en el art. 236-17.1 sobre el contenido de la potestad parental que obliga a los progenitores a cuidar de los hijos y 'prestarles alimentos en el sentido más amplio', no siendo de aplicación el art. 237 que se refiere a los ' alimentos de origen familiar' prestación diferente de la propia de la potestad parental.

El artículo 237.9 del CCC dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Es decir, debe atenderse tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación ( Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ). Lo anterior debe conjugarse con lo establecido en el artículo 233.20, apartado 7 del CCC: la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge.

Las partes, a la vista de la actual situación económica del demandado manifiestan estar conformes con se fije una pensión de alimentos para el menor de 250 euros al mes y a cargo del padre, que debe ingresarse en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente de la Sra. Ramona y que se actualizará anualmente conforme a los incrementos del IPC.

El Ministerio Fiscal está conforme con dicha medida.

En el caso que nos ocupa atendiendo a la Jurisprudencia dictada por nuestra Audiencia Provincial, al acuerdo de las partes al respecto y al hecho de que no se haya acreditado necesidades específicas del menor que hicieran necesario alterar lo acordado por las partes, por todo lo cuál se establece que el Sr. Narciso contribuirá a los gastos y necesidades de su hijo abonando 250 euros al mes, dicha cantidad deberá abonarse en los cinco primeros dias de cada mes en al cuenta de la Sra. Ramona . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, INE u organismo que le sustituya.

Tal pensión rige para todos y cada uno de los meses del año.

Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50% entre ambos progenitores.

El concepto degastos extraordinarios, se delimita a través de una triple caracterización:

a) Son aquellos que no tienen el carácter de ordinarios. Sensu contrario del art. 237.1 CCC y 142 Código Civilson aquellos distintos a los de manutención, vestido, vivienda, asistencia médica y educación (aunque estas dos últimas partidas son matizadas por la jurisprudencia).

b) No tienen una periodicidad prefijada, en cuanto derivados de sucesos de difícil o imposible previsión.

c) Deben ser necesarios o convenientes: han de estar vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, excluyendo aquellos superfluos o secundarios de los que obviamente puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.

Por su propia naturaleza, los gastos extraordinarios deben ser aceptados por ambos progenitores (o en su defecto ser autorizados judicialmente) o responder a situaciones de urgente necesidad, aunque también se admite respecto a aquellos de pequeña entidad y que sin embargo sean extraordinarios conforme a los tres criterios referidos con anterioridad, que el progenitor que conviva con los hijos no se vea obligado a contactar con el otro progenitor y decidir conjuntamente la conveniencia o no de aprobar cada pequeño y puntual gasto que pueda originar cada hijo ( Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 5 de marzo de 1999 ). La jurisprudencia menor de manera ejemplificativa ha señalado en diversas ocasiones lo que debe entenderse por gastos extraordinarios. La Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 9 de diciembre de 1999 señala que ni el recibo del colegio ni los libros de texto pueden incluirse como extraordinarios. Lo mismo cabe decir del resto de material escolar. Y precisando más, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 11 de octubre de 2002 mantiene que los libros de texto que se corresponden con los planes de estudio de enseñanza obligatoria son gastos ordinarios. Los gastos de deporte no tienen el carácter de extraordinarios pero cuando se procede a la práctica de los mismos bajo la supervisión de profesorado, de manera regular y contra pago de una prestación, no se está sino en presencia de un curso de enseñanza deportiva, que debe considerarse al igual que las clases particulares, como gastos extraordinarios. Las gafas, lentes de contacto constituye un gasto extraordinario ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 27 de mayo de 2002 ).

De conformidad con lo dicho, la jurisprudencia menor y los criterios a tener en cuenta para fijar el concepto de 'extraordinariedad' de los gastos, deben considerarse comogastos extraordinariosy sin perjuicio de incluir otros que se acomoden al criterio explicado los siguientes:

- Gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieren de acuerdo en acudir a la medicina privada

- Gastos de farmacia no habituales

- Tratamientos de ortodoncia, logopeda, psicólogos gafas, lentes de contacto

- Gastos derivados de celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia del menor, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados con la celebración

-Cursos de enseñanza no obligatoria, clases particulares y/o de refuerzo, Escuela Oficial de Idiomas, cursos en el extranjero

- Excursiones de larga duración (incluyéndose como gastos ordinarios las excursiones puntuales), campamentos de verano, viajes de fin de curso

-Estudios superiores

- Permisos necesarios para conducir motocicletas u otros vehículos

Por tanto, songastos ordinarioslos gastos escolares (matrículas, libros, material escolar, batas escolares, uniformes...), deportes, equipaciones deportivas, formación y excursiones (salvo las de larga duración), los cuales quedarán integrados en el concepto de alimentos.

Tales gastos extraordinarios deben ser consensuados por las partes o en su defecto autorizados judicialmente. El consentimiento a los efectos de una posterior demanda de ejecución hará de acreditarse documentalmente mediante escrito de ambos progenitores respecto al consentimiento expreso, o bien mediante requerimiento fehaciente para que el otro progenitor se pronuncie respecto del gasto con el correspondiente presupuesto sin contestación en plazo prudente de un mes.

3º-Régimen de visitas: las partes han manifestado haber llegado a un acuerdo respecto del régimen de visitas que será el siguiente:

-Fines de semanas alternos con cada progenitor: desde el viernes a la salida del colegio ( o en su caso de la actividad extraecolar) donde recogerá a su hijo, hasta el domingo a las 20.00 horas

En defecto de acuerdo corresponderá al padre estar con su hijo menor el 1º y 3º fin de semana de cada mes y a la madre el 2º y 4º.

-Dias intersemanales: martes y jueves el menor estará con su padre desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas.

-Vacaciones escolares de verano: se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, y de este modo, los progenitores se dividirán las vacaciones por mitad, por periodos alternos, y así:

-1ºperiodo: desde el último día de clase a las 20.00 horas y hasta el 30 de junio a las 20.00 horas

-2ºperíodo: desde el 30 de junio a las 20.00 horas y hasta el 31 de julio a las 20.00 horas.

-3ºperíodo: desde el 31 de julio a las 20.00 horas y hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas

-4ºperíodo: desde el 31 de agosto a las 20.00 horas y hasta el dia anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

La madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

En defecto de acuerdo o elección corresponderá a la madre los períodos 1º y, 3º los años impares y los períodos 2º y 4º los años pares y al padre a la inversa.

El período elegido deberá comunicarse con 30 dias de antelación por cualquier medio que quede constancia.

-Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dosperíodos iguales:

-1º período: desde el último día del colegio a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del miércoles Santo a las 20.00 horas.

-2ºperíodo: desde el miércoles Santo a las 20.00 horas y hasta el dia que comiencen las clases a la entrada del colegio.

La madre elegirá período los años pares y el padre los años impares.

En caso de desacuerdo o falta de elección corresponderá los años pares el primer período al padre y el segundo a la madre y los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

El período elegido deberá comunicarse con 30 dias de antelación por cualquier medio que quede constancia.

-Navidad: se repartirán en dosperíodos iguales:

1º período: desde el último día del colegio a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas .

2ºperíodo: desde el dia 30 de diciembre a las 20.00 horas y hasta el dia que comiencen las clases a la entrada del colegio.

La madre elegirá período los años pares y el padre los años impares.

En caso de desacuerdo o falta de elección corresponderá los años pares el primer período al padre y el segundo a la madre y los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

El período elegido deberá comunicarse con 30 dias de antelación por cualquier medio que quede constancia.

Durante las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se interrumpirá el régimen de visitas ordinario.

Entrega y recogida de menor: En todos los casos la entrega y recogida del menor se hará en su domicilio, salvo que deba ser recogido en el colegio.

TERCERO-Dada la naturaleza de la acción ejercitada en este procedimiento, y no apreciándose temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR la demandainterpuesta por la Sra. Ramona y SE tiene por extinguida la pareja estable formada por Ramona y Narciso con todos los efectos inherentes a dicha declaración, revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro y se acuerdan las siguientesMEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras de las RELACIONES PATERNOFILIARES:

1º-Patria potestad:La patria potestad del menor Juan Ramón se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores de conformidad con lo previsto en el artículo 156 Código Civil y correlativos del Código Civil de Cataluña.

2º - Guarda y custodia: Se atribuye la guarda y custodia del menor Juan Ramón a la madre, Ramona , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º-Alimentos a favor del hijo menor: el Sr. Narciso deberá contribuir en concepto de alimentos para su hijo abonando la cantidad de 250 euros al mes que deberá ingresar en la cuenta de la actora en los cinco primeros dias de cada mes, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al incremento del IPC.

Los gastos extraordinarios del menor se cubrirán al 50% entre ambos progenitores de conformidad con lo expuesto en la fundamentación jurídica.

4º-Régimen de visitas: el régimen de visitas de los progenitores con su hijo será el siguiente:

-Fines de semanas alternos con cada progenitor: desde el viernes a la salida del colegio ( o en su caso de la actividad extraecolar) donde recogerá a su hijo, hasta el domingo a las 20.00 horas

En defecto de acuerdo corresponderá al padre estar con su hijo menor el 1º y 3º fin de semana de cada mes y a la madre el 2º y 4º.

-Dias intersemanales:martes y jueves el menor estará con su padre desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas.

-Vacaciones escolares de verano:se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, y de este modo, los progenitores se dividirán las vacaciones por mitad, por periodos alternos, y así:

-1ºperiodo:desde el último día de clase a las 20.00 horas y hasta el 30 de junio a las 20.00 horas

-2ºperíodo: desde el 30 de junio a las 20.00 horas y hasta el 31 de julio a las 20.00 horas.

-3ºperíodo: desde el 31 de julio a las 20.00 horas y hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas

-4ºperíodo:desde el 31 de agosto a las 20.00 horas y hasta el dia anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.