Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 123/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00133/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0000993

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000106 /2013

Apelante: Emilia

Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA

Abogado: ANATOLIA FERRERA PEREZ

Apelado: Carlos José , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET,

Abogado: ELENA GARAY BILBAO,

S E N T E N C I A nº 133/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA.

Gijón, a once de abril de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000106/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2014, en los que aparece como parte apelante, Emilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Begoña Buelga García, asistido por la Letrada Dª. Anatolia Ferrera Pérez, y como parte apelada, Carlos José , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Isabel Beramendi Marturet, asistido por la Letrada D. Elena Garay Bilbao, y el MINISTERIO FISCAL como Apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 7-10-13 , en el procedimiento Divorcio Contencioso nº 106/13, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Beramendi Marturet, en nombre y representación de D. Carlos José , frente a Dª Noemi , y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Dª Begoña Buelga García en representación de Dª Emilia , frente a D. Carlos José , representado por la Procuradora Dª Isabel Beramendi Marturet, procede acodar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 28 de julio de 2001, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

-Ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, se atribuye la guarda y custodia de los menores Violeta e Conrado nacidos el NUM000 -2002, y el NUM001 -2006, respectivamente a la madre Dª Emilia .

- -El régimen de comunicación y visitas será el que libremente se establezca por los progenitores, y en su defecto fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 h., así como dos días entre semana, en defecto de acuerdo los lunes y los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en que serán reintegrados en el centro escolar, así como la mitad de los periodos vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares. El cumpleaños de los menores lo pasaran con ambos progenitores, por mitad y en el día del cumpleaños del padre y de la madre y el día del padre y de la madre, podrán estar con el otro progenitor, dos horas, en defecto de acuerdo.

-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Gijón, a los menores a la madre. Dª Carlos José deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- D. Carlos José deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá ser ingresada en cuanta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2014.

Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social y los educativos serán abonados por ambos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes libros o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad asistan los menores.

.-D. Carlos José deberá abonar en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 400 euros mensuales, por un periodo de dos años que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2014.

-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes por la representación procesal de Emilia , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Sección donde se registró al Rollo nº 123/14, seguido por todos sus trámites se señaló para Votación y fallo el pasado 8 de abril.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación de DÑA. Emilia la sentencia dictada en primera instancia, para impugnar el pronunciamiento atinente a la pensión de alimentos por no estar conforme en relación a la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos que asciende a 400 euros para cada hijo, por error en la valoración de la prueba.

D. Carlos José , por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . pues entiende que no procede la fijación de pensión compensatoria y por tanto, interesa su extinción, y se estime su petición de cambio de denominación del régimen de guarda y custodia establecido.

SEGUNDO.-Solicita la apelante se fije como pensión de alimentos para los hijos menores habidos del matrimonio la cantidad de 1.200 euros, 600 para cada hijo, al haber resultado acreditado que los ingresos del padre de los menores son superiores a los 6.000 euros al mes.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala, los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar.

Y en tal sentido, resulta evidente que los ingresos del obligado al pago provienen tanto de su trabajo para Laboratorios Nutergia S.l. con ingresos que oscilan entre los 4.0 00 y 5.000 euros, que vienen reflejados en la declaración de la renta de la que se hizo eco la sentencia, y los beneficios que obtenía de la empresa del que era titular al 50% junto con la apelante denominada 'La tienda del Fisio', que arrojaba beneficios como así aparece en el informe pericial, figurando como único apoderado desde el año 2007 D. Carlos José , apareciendo como apoderada únicamente desde noviembre de 2013 Dña. Noemi , dicha empresa ha sido disuelta a instancia de D. Carlos José el 15 de enero de 2014, creando otra empresa del mismo sector de la que él es único titular denominada ' Fisioshop S.L.',

Con este cúmulo de datos que evidencian un alto nivel de ingresos, resulta procedente estimar en parte el recurso y fijar como pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos, cantidad que considera este Tribunal se acomoda mejor para cubrir las necesidades de los menores en relación a los ingresos del obligado.

TERCERO.-Por vía de impugnación de la sentencia se interesa se acuerde la no procedencia de establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dña. Noemi por no existir desequilibrio que lo motive o justifique, frente a lo acordado en la instancia donde se fijó para la esposa una pensión compensatoria de 400 euros mensuales por un periodo de dos años.

El TS en su sentencia de 19 de enero de 2010 estableció los criterios que esa Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC yson los siguientes:' a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Cuestión sobre la que este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la estela del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 , con cita de las de 30 de junio y 22 de julio de 2010 al decir que :' la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras la ruptura matrimonial, sino tan sólo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( art. 97 código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y de la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art. 35 de la Constitución ( sentencias de esta sección 7ª de 11 de abril , 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2006 , 15 de mayo , 9 y 30 de noviembre de 2007 , 4 de diciembre de 2008 , 23 de abril de 2009 y 3 de diciembre de 2009 , entre otras).

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, y examinadas las pruebas practicadas y obrantes en autos, en donde se constata que los ingresos durante los ingresos del matrimonio provenían básicamente de los ingresos de D. Carlos José con su trabajo para el laboratorio y como apoderado de la sociedad, y si bien la esposa antes del matrimonio no había trabajado y sí constante matrimonio, en la actualidad sólo realiza trabajos temporales, es evidente que al momento actual dado los ingresos que ambos obtienen evidencia que la capacidad económica no es en la misma proporción, pese a que Dña. Noemi cuente con patrimonio, el desequilibrio patrimonial que se le produjo a la esposa a consecuencia de la ruptura matrimonial es claro dada la alta capacidad de ingresos de D. Carlos José y que disfrutaba durante el matrimonio, desequilibrio que habrá de ser compensado con la fijación a su favor de una pensión compensatoria en la misma cuantía y por idéntico periodo que el fijado en la instancia, por lo que ha de ser confirmada, y por ende desestimado el recurso interpuesto por vía de impugnación. Cuantía y periodo que esta Sala considera suficiente y adecuada para que la esposa pueda reequilibrar su situación económica, teniendo en cuenta además que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y es irrelevante la concurrencia de necesidad (STS 10-03- 2009).

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal ex artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pero procede imponer a la parte apelada impugnante las causadas por el recurso interpuesto por ella por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Buelga García en nombre y representación de DÑA. Emilia contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos de divorcio contencioso nº 106/2013 y DESESTIMAR el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet en nombre y representación de D. Carlos José y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el sentido de fijar como pensión de alimentos para los hijos menores la cantidad de 500 euros mensuales para cada uno de ellos ( 1.000 euros en total).

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, e imponiendo a la parte apelada impugnante las causadas por el interpuesto por ella por vía de impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.