Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 43/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00133/2014

S E N T E N C I A Nº 133/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

En Badajoz, a veinte de mayo del dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2012, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2014, en los que aparece como parte apelante, PROCONDAL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ASCENSION MATEOS CABALLERO, asistido por el Letrado D. MARIA BORREGO VAZQUEZ, y como parte apelada, Nicanor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, asistido por el Letrado D. VICENTE SANCHEZ PARE, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22-10-13 , cuya parte dispositiva dice:

1.- DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de PROCONDAL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.A., se ABSUELVE al demandado D. Nicanor de las pretensiones en su contra deducidas.

2.- Se condena a la parte actora al pago de las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Procondal, Promociones y Construcciones S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante -la Mercantil 'Procondal, Promociones y Construcciones, S.A.'- pide la revocación de la sentencia de instancia en el pronunciamiento por virtud del cual el juzgado 'a quo' desestima la demanda interpuesta por 'Procondal' y absuelve al demandado Sr. Nicanor . Como argumento principal, a tales efectos, alega la errónea valoración de la prueba en relación con el indebido acogimiento de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, entendiendo el apelante que la 'exceptio non rite adimpleti contractus' no fue opuesta en forma por el demandado, quien pretendía su absolución en base a un mero incumplimiento formal, o en base a un incumplimiento de los plazos de ejecución e incumplimiento en la forma de certificar y liquidar la obra. Y al no haber sido esgrimida aquella excepción, concluye el apelante, existe incongruencia por extra petita, en la sentencia apelada, al acoger una excepción que no se opuso en forma.

SEGUNDO.-Ese primer motivo del recurso no puede prosperar, porque, en lo que se refiere a la incongruencia por 'extra petita' que denuncia el apelante, fácilmente se constata que no existe ese vicio o defecto de motivación de la sentencia, por cuanto, basta con releer los términos en que aparece redactado el escrito de contestación a la demanda, para cerciorarnos de que la excepción esgrimida es la excepción que finalmente acogió la sentencia de primer grado: la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en conexión con la circunstancia -debidamente acreditada, como después se verá- de que la obra ejecutada por el actor presenta graves deficiencias constructivas; no se respetaron los pactos contractuales a la hora de certificar y liquidar la última certificación referida a las obras que se dicen realizadas pero que ni estaban presupuestadas, ni contempladas en el proyecto; y en este sentido, basta comprobar cómo, en las cláusulas 3ª, 4ª y 6ª del contrato de obra que vincula a las partes, de 28/12/2007, se preveía que, en efecto, pudiera llegar a realizarse obra no presupuestada, ni proyectada; es decir, que existiese exceso o aumento de obra o de medición, -como sostiene el hoy apelante, quien alega que la cantidad reclamada en su demanda se corresponde con ese exceso de obra-, pero, en tal supuesto, las partes quisieron que ese exceso de obra, que realmente llegara a ejecutarse, fuese objeto de la debida certificación pro el contratista, conforme a precios contradictorios que ambas partes debían aprobar; igualmente, las partes se comprometieron a que, en los cinco primeros días de cada mes, el contratista elaborase la certificación de obra realizada en el mes anterior, la cual debería someterse a la aprobación o reparos de la Dirección Facultativa, que contaba, para ello, con un plazo de los diez días siguientes; transcurridos los cuales, sin manifestar nada al respecto, se entendía aprobada tácitamente la certificación presentada por el contratista, y se había de abonar por el dueño de la obra.

Pero lo que, de ninguna manera, se permite en el contrato, es que el contratista de manera unilateral, sin control alguno, por parte de la Dirección Facultativa, presentase al Dueño de la obra, a efectos de su abono, una mera relación de las supuestas unidades de obra realizadas en el último mes -julio/agosto de 2009-, o sea, hasta el abandono de las obras, con las mediciones que unilateralmente ha querido reflejar el contratista y a unos precios que no son contradictorios, sino lo que él hubiera querido reflejar.

Y precisamente eso es lo que ha acontecido, en el supuesto examinado, en relación con la que debía ser la última certificación (la 10ª), en relación a las obras que supuestamente se habrían ejecutado en julio de 2009. La única acreditación de ese exceso o aumento de obra, sería el doc. nº 3 de la demanda -informe/liquidación de obra efectuado por D. Abelardo , Jefe de Obra de Procondal, de 30 de enero de 2012. Ese documento, como es obvio, no constituye informe pericial de clase alguna, al no reunir los requisitos que exigen los artículos 335 y 336 de la L.E.C .; sino que, antes al contrario, constituye un documento de elaboración unilateral del demandante y, por ello mismo, era lógica y lícita la postura del demandado de negarse a abonar una cantidad correspondiente a aumento de obra y de mediaciones, (por importe de 241.647,12 €, de los que 136.458,60 € se corresponderían a obra ejecutada fuera de proyecto y no presupuestada; aunque, posteriormente, en la Audiencia Previa, se redujo a la de 194.532,50 €, luego de descontarse lo que el Sr. Abelardo ya tenía abonado (certificaciones 1ª a 9ª) de la cantidad presupuestada, más IVA, de 778.263,97 €), certificada, ni revisada ni aprobada por la D.F. y conforme a unos precios que no eran contradictorios.

En definitiva, nos encontramos aquí con un evidente supuesto de incumplimiento contractual defectuoso por parte del contratista, en cuanto que fue una obra no realizada ni cuantificada conforme a lo que las partes convinieron en el contrato.

Pero es que, además, también existió incumplimiento del plazo de ejecución, como lo acredita el que, en agosto de 2009, el contratista abandona la obra, sin atender a los requerimientos como el de 22/2/2010 que le hizo el dueño de la obra para atender a la reparación de las graves deficiencias que la misma presentaba y que eran conocidas por 'Procondal', como se recoge en el burofax que ésta remite al demandado, el 8/3/2010, donde admite las deficiencias que presentaba la piscina y, en relación a la entrada de agua en la vivienda, lo sabía porque se lo había comentado la D.F.

Este retraso en la ejecución, donde según el contrato, la obra debió terminar el 16/6/09, motivó que el dueño de la obra tuviera que contratar con terceros - Florencio y Sr. Millán , para terminación de la obra e impermeabilización de piscina, a los que tuvo que abonar 30.654,37 € y 17.379,18 € respectivamente).

En consecuencia, pues, no cabe dudar de que la excepción non rite adimpleti contractus que el demandado esgrimió en su escrito de contestación a la demanda, resultó adecuadamente acogida en la sentencia hoy apelada, desde el momento que existieron esos incumplimientos que se acaban de detallar y, además, una flagrante incumplimiento de defectuosa realización de las prestaciones que competían al actor, al ejecutar una obra con graves vicios constructivos imputables al constructor, según específica el perito judicial Sr. Luis Manuel , quien viene a corroborar el listado de deficiencias que ya detectaron los miembros de la Dirección Facultativa, Sr. Bernardino y Sr. Fructuoso y que fueron comunicados al constructor en burofax remitido por el demandado, el 22 de febrero de 2010.

Defectuoso incumplimiento del contrato de obra, en calidad y tiempo, que justifica la excepción que se opone, por el contratante cumplidor, al obro contratante que, sin cumplir lo que a él le incumbe, exige el cumplimiento cabal de la otra parte.

Siendo ello así, es obvio ya, que ninguna incongruencia por 'extra petita' comete la sentencia de instancia, que no da más o cosa distinta de lo pedido por el demandado, sino que proclama su absolución por acogimiento de la repetida excepción.

TERCERO.-Se alegaba, también, por el apelante que había existido una errónea valoración de la prueba, en conexión, principalmente, con los diversos informes que obran en autos.

Hemos de recordar, sobre éste particular, que, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales, en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (SS. 17/12/1985 ; 13/6/1986 ; 2/7/1990 ; 3/10/1994 , entre otras muchas), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

De modo y manera que, si se han practicado pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, racional y aséptica han permitido llegar a una convicción objetivamente razonada y esa exégesis no pugna con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, tal valoración ha de mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, con la entrada en vigor de la L.E.C. Ley 1/2000, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia, que el de apelación, por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano jurisdiccional de Apelación puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas practicadas, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresen, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pero sin olvidar que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Si aplicamos los anteriores razonamientos a la sentencia apelada, se advierte que la valoración de la prueba practicada, dista mucho de ser errónea; revelándose, por el contrario, como una valoración, lógica, racional, aséptica, nada arbitraria, y ajustada a los artículos que recogen los parámetros valorativos de cada medio de prueba.

CUARTO.-Seguidamente, el apelante pasa a discutir los incumplimientos contractuales que alegaba el demandado y que fueron acogidos en la sentencia de instancia, en concreto: el abandono de las obras y los defectos de construcción; en relación a estas últimas, la postura del actor/apelante, en esta alzada, sigue siendo la de señalar que tales deficiencias no son de ninguna manera imputables al constructor, sino a defectos de Proyecto y a la propia Dirección Facultativa.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido por esta Sala, por cuanto en estos autos contamos con un único informe pericial digno de este nombre (es decir, que goce de objetividad, racionalidad e imparcialidad) que es el emitido por el perito judicial Don. Luis Manuel . Y decimos que el único informe pericial, porque el actor/apelante lo que aporta es una liquidación de obra, realizada por el Jefe de obra, empleado de Procondal, Sr. Abelardo ; que no es propiamente un informe pericial sino en realidad una valoración, inflada en beneficio del constructor, de lo que el propio constructor ha llevado a cabo como aumento de obra. Que existe una obvia sobrevaloración de esas partidas, se constata comparando la valoración que el perito judicial y el perito del demandado, atribuyen a las mismas partidas, pues mientras el perito judicial valora el coste total de la obra realmente ejecutada en 765.901,08 €, mientras que el actor, hoy apelante, la valora en 914.722,57 €; por su parte, el perito presentado por el demandado, la valoró en 741.374,90 €.

Del propio informe del Perito Sr. Luis Manuel se desprende la realidad y alcance de los defectos de construcción apreciados en la obra; cuya realidad, por cierto, no niega la Apelante, pero que ella imputa a defectos de Proyectos y a una deficiente Dirección Facultativa, pero sin acreditarlo mínimamente, pues conviene recordar que Procondal no aporta ninguna pericia que desvirtuara la realidad y causalidad de aquellos graves defectos de construcción, cuya realidad fue apreciada, también, tanto en Acta Notarial levantada por el dueño de la obra, de 8/6/2010, cuanto por la Inmobiliaria que habría de poner en el mercado de alquiler de verano, la vivienda objeto del contrato.

Por otro lado, es ciertamente sintomático, como bien dice el 'a quo' que pese a manifestar el actor que el demandado le debía una importante cantidad de dinero (más de 200.000 €, según la demanda), desde julio/agosto de 2009, sin embargo no ha sido hasta el 20/7/2012, fecha de la presentación de la demanda, y una vez que Procondal ya estaba declarada en Concurso de Acreedores por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, que se ejercitó la acción para reclamar aquella supuesta deuda; reclamación judicial que parece más bien una reacción frente a las reclamaciones verbales y escritas que el dueño de la obra le había venido haciendo por razón de deficiencias constructivas cometidas durante la ejecución de la obra y por determinados incumplimientos contractuales imputables al actor.

QUINTO.-Por último, Procondal recurre la sentencia, también, en el pronunciamiento sobre costas, sobre la base de alegar que ella ha probado que el demandado ha incumplido el contrato, dejando de abonar determinadas cantidades correspondientes al exceso o aumento de obra, para cuyo cobro la demandante se ha visto obligada a presentar demanda judicial.

Pero, como hemos visto ya anteriormente, el incumplimiento contractual ha estado sólo de parte del demandante; lo cual significa que la desestimación de la demanda era procedente y ajustada a derecho; consiguientemente, el principio del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la L.E.C . obliga a confirmar la condena en costas en la instancia. Y ese mismo principio es el que, conforme al art. 398 de la L.E.C ., permite imponer las costas de la Apelación al apelante, que ve rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

SEXTO.-El demandado -D. Nicanor - por su parte impugna la sentencia de primer grado, para que se declare haber lugar a compensar el lucro cesante, que ha surgido, para el demandado como consecuencia de la falta de terminación, en plazo, de la obra.

Sin embargo, en relación con esa pretensión del impugnante Sr. Nicanor , concurría ya desde el inicio, o sea, desde la fecha de presentación de escrito (23/1/2014) causa de inadmisibilidad, por cuanto la sentencia apelada e impugnada no contiene ningún pronunciamiento desfavorable para el ahora impugnante, el cual, por ello mismo carece de legitimación para recurrirla, pues sabido es que, para poder interponer un recurso contra una resolución judicial, es necesario que la misma produzca un gravámen al litigante que pretenda recurrir, lo que no sucede con el Sr. Nicanor .

El propio impugnante viene así a reconocerlo en el escrito del 23 de enero pasado, cuando dice:"Motivos: Primero.- Este recurso se ciñe a impugnar, para el caso de que la sentencia sea revocada por esta Audiencia, lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la misma y ello en referencia a que no forma parte del procedimiento la petición de lucro cesante".

Como vemos, el impugnante condiciona su impugnación a que prospere el recuso del apelante; además, está impugnando un fundamento de derecho determinado y los razonamientos que en el mismo se recogen en relación a un tema concreto; pero no impugna ninguno de los pronunciamiento de la sentencia, que sólo son los recogidos en su Fallo.

En consecuencia, la causa de inadminisiblidad se convierte, llegados a este punto, en causa de desestimación, con la pertinente imposición al impugnante de las costas causadas por su escrito de impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Procondal, Promociones y Construcciones, S.A.', así como la impugnación deducida por la representación procesal de D. Nicanor , ambos contra la sentencia nº 108/13 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 513/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas al apelante y al impugnante, de sus respectivos escritos de apelación y de impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.