Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 111/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00133/2014

ROLLO DE APELACION 111/14

SENTENCIA Nº 133

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a dos de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1173 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 111 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASAS NOVAS, asistida por el Letrado D. JUAN RIUTORD PANE, y como parte apelada, Dña. Tatiana Evangelina , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA EULALIA ARBONA NIELL, asistida por la Letrada Dña. FRANCISCA SASTRE SABATER.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 111 /2014 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por Dña. Tatiana Evangelina , representada por la Procuradora Dña. Eulalia Arbona Niell, contra la entidad bancaria BANKIA, S.A. con la intervención voluntaria de FINANCE PREFERRED, representada también por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, declarando la nulidad del contrato de compra de 'participaciones preferentes', suscrito entre las partes el día 3 de octubre de 2011, condenando a la parte demandada a devolver la cantidad de sesenta y cinco mil euros (65.000 euros), recibidos para la compra mencionada, con los intereses fijados en el fundamento de derecho sexto e imposición de costas a la parte demandada. Por su parte, y como consecuencia de la declaración de nulidad acordada, la parte demandada deberá restituir a la parte demandada la cantidad de 3.881 euros que cobró por 'intereses-cupones' de las participaciones preferentes. Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.', que ha sido recurrido por la parte demanda BANKIA, S.A..

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se señaló el día 25 de marzo de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de Dña. Tatiana Evangelina , contra la entidad 'Bankia, S.A.', en suplico de que se dicte: 'sentencia por la que: se declare la nulidad de los contratos/ordenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 5 de julio del 2011 por importe de 65.000 euros por causa de error y/o dolo en el consentimiento, y a Bankia, S.A. causante de 'la causa torpe' y negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información y, se le condene a la restitución de 65.000 euros, y al pago de los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, poniendo esta parte a disposición de la demandada la titularidad de las citadas participaciones. Subsidiariamente, para el caso de no prosperar la anterior petición, se decrete la resolución del contrato/ordenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 5 de julio del dos mil once por importe de 65.000 euros, y al pago de los intereses legales sobre los 65.000 euros desde la fecha de la interposición de la demanda, poniendo esta parte a disposición de la demandada la titularidad de las citadas participaciones. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.', fue contestada y negada por ésta, y denegada la intervención voluntaria de 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.' por Auto de 11-3-13; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 5-Noviembre-13 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por Dña. Tatiana Evangelina , representada por la Procuradora Dña. Eulalia Arbona Niell, contra la entidad bancaria BANKIA, S.A. con la intervención voluntaria de FINANCE PREFERRED, representada también por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, declarando la nulidad del contrato de compra de 'participaciones preferentes', suscrito entre las partes el día 3 de octubre de 2011, condenando a la parte demandada a devolver la cantidad de sesenta y cinco mil euros (65.000 euros), recibidos para la compra mencionada, con los intereses fijados en el fundamento de derecho sexto e imposición de costas a la parte demandada. Por su parte, y como consecuencia de la declaración de nulidad acordada, la parte demandada deberá restituir a la parte demandada la cantidad de 3.881 euros que cobró por 'intereses-cupones' de las participaciones preferentes. Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Bankia, S.A.', alegando que la entidad recurrente ha dado cumplimiento a sus obligaciones de prestar servicios de inversión, compras, venta y canje de participaciones preferentes; la inexistencia de omisiones en la información facilitada a la actora; que no se ha producido error en el consentimiento; y denunciando error en la valoración de la prueba sobre la inexcusabilidad del error en la compra de títulos; por todo lo cual interesa que se dicte: 'sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por Dña. Tatiana Evangelina , contra Bankia (antes Caja de Ahorros y Monte de piedad de Madrid) con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.'

La representación procesal de Dña. Tatiana Evangelina se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora no era conocedora del producto adquirido; que la demandada no informó correctamente a su cliente minorista de los riesgos de adquirir participaciones preferentes; que la actora firmó los documentos en bloque y al cabo de varios meses; que el test de conveniencia se cumplimentaba directamente por la entidad bancaria y es de la misma fecha de la primera suscripción de participaciones preferentes; que concurre error en el consentimiento por parte de la demandante, sobre la cosa, excusable y no imputable a la Sra. Tatiana Evangelina , como anulatorio del contrato; por todo lo cual interesa que se: 'dicte sentencia en virtud de la cual confirmando íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se desestime el recurso planteado de adverso, haciendo expresa imposición de costas a la demandada-apelante de ambas instancias.'.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión relativa a que la demandada sólo prestaba servicios de inversión, compras, ventas y canje del producto (participaciones preferentes) conviene adelantar, siguiendo la mejor doctrina, que:

'En atención a su distinto ámbito o campo de actuación, la Ley distingue cuatro tipos diferentes de empresas de servicios de inversión:

a) Las sociedades de valores, que son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en la Ley.

b) Las agencias de valores, que son, en cambio, empresas de servicios de inversión con un ámbito de actuación m limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, ni, en fin, conceder créditos o préstamos para inversiones en valores.

c) Las sociedades gestoras de carteras, que son empresas de servicios de inversión con objeto aún más limitado comprensivo del servicio de gestión de carteras de inversión, del asesoramiento en materia de inversión, así corno la prestación de servicios auxiliares consistentes en asesoramiento de empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.

d) Las empresas de asesoramiento financiero, que son, por último, personas físicas o jurídicas, exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión y a los servicios auxiliares de asesoramiento empresarial sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.

Por otra parte, la Ley del Mercado de Valores permite a determinadas entidades realizar actividades propias de las empresas de servicios de inversión. Dada la progresiva difuminación del principio de especialización de las entidades financieras, así ocurre, en primer término, con las entidades de crédito, que pueden realizar todas las actividades propias de aquéllas, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica las habiliten para ello (art. 65). Otro tanto sucede, en segundo término, con las empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, que merced a ello («pasaporte comunitario») podrán realizar en España, bien mediante apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios, las actividades del artículo 63 (v. art. 7l).

Finalmente, debe destacarse que las empresas de servicios de inversión pueden designar agentes para la promoción y comercialización de los servicios de inversión y servicios auxiliares objeto de su programa de actividades, así como para la realización habitual de ciertos servicios de inversión (art. 65 bis).

Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo y detallado a las empresas de servicios de inversión, tanto mediante las normas de la Ley del Mercado de Valores (art. 66 y ss .) cuanto por medio de otras complementarias y de desarrollo (en especial, RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas (le Servicios de Inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y Circular 10/2008, de ? de diciembre, de la CNMV, sobre Empresas de Asesoramiento Financiero), pudiendo, en síntesis, indicarse que su regulación sigue, como regla general y abstracción hecha de las diferencias que derivan de sus peculiaridades, las pautas y los contenidos (autorización administrativa, normas de solvencia, régimen de propiedad, supervisión y control, etc.) del régimen de entidades de crédito. Una vez constituidas las empresas de servicios de inversión y las entidades asimiladas podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitos exigidos en cada caso, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales (art 37).

Por otra parte, l a constitución y emisión de nuevos valores negociables y suscripción y adquisición por los inversores puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada ('private placement», «colocación privada) o en régimen de mercado. En el primer caso, la emisión y suscripción de los nuevos valores negociables queda sujeta a las disposiciones normativas comunes y, en particular, a las normas del Derecho de obligaciones y contratos que resulten aplicables, así como a las que rijan en cada caso l. proceso (v.gr. societario) de adopción de las correspondientes decisiones de emisión e inversión en valores. Por el contrario, las emisiones y suscripciones en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado, la conclusión de las relaciones contractuales que ligan a los inversores con el emisor no discurre por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas entre las partes, sino que utiliza la técnica de la oferta ad incertam personam, sea al público en general (oferta pública propiamente dicha), sea un determinado sector del mismo (oferta a un grupo); por otro lado, se somete a una legislación especial la legislación del mercado de valores que, supliendo la ausencia de negociación entre las partes mediante la distribución y difusión de información en favor de los potenciales inversores, permite, a la postre, que la demanda de recursos pueda encontrar satisfacción entre estos últimos. Surge así, mediante el concurso de especiales modalidades contractuales y de la aplicación de una legislación particular, el denominado mercado primario de valores, esto es, la posibilidad para determinados emisores de valores negociables (de renta fija o variable, a corto o largo plazo, etc.) de encontrar otro medio de financiación que supere las limitaciones y los condicionamientos que presentan tanto su colocación privada o particular cuanto el recurso a la propiamente crediticia.

Y, los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmiten activos ya constituidos y en circulación. En oposición a los mercados primarios, no son mercados de emisión, sino de negociación. Su función esencial es, facilitar la liquidez de las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda y articulando mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente eficiente la transmisión de los valores de que se trate.

Además, las normas de conducta obligan a cuantas personas ó entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores. No obstante, la mayor parte de ellas y también las más desarrolladas y pormenorizadas son referidas a las entidades que profesionalmente actúan en los mercados valores, pues no en balde ostentan una posición de vital importancia y, en cierta forma, privilegiada en su desenvolvimiento.

Estas normas de conducta suelen ser normas de contenido genérico, que se desarrollan mediante la formulación de los llamados códigos de conducta (esto es, normas-de naturaleza reglamentaria, de ámbito más o menos amplio), y de los denominados reglamentos internos de conducta (privativos de una particular entidad y formulados por ella voluntariamente o en cumplimiento de una disposición legal; para regular la-actuación de sus órganos de administración empleados y representantes). Se trata, en este último caso de reglamentaciones o normas, en rigor, de naturaleza privada, aunque su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones en cuanto afecten al desarrollo de lo previsto en la Ley del Mercado de Valores o en códigos generales o específicos de conducta. Por otra parte, las normas de conducta contienen o imponen, en algunos casos, regla de comportamiento con terceros, mientras que, en otros, se trata de normas denominadas estructural u organizativas que normalmente inciden o afectan a la organización interna de las entidades que operan profesionalmente en los mercados de valores.

Ciñéndonos a las normas recogidas en la propia Ley del Mercado de Valores, cabe distinguir:

a) Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión: La Ley contempla en este caso la relación entre un cliente, normalmente inversor que puede calificarse, según lo previsto en la Ley, corno profesional o minorista, y una entidad especializada, y establece una serie de normas que en definitiva, desarrollan y tratan de asegurar el cumplimiento de los deberes de diligencia, transparencia y lealtad que, corno «agentes» de su principal, tienen las entidades que los asesoran o que ejecutan sus órdenes. En relación con los primeros, establece la Ley que las empresas referidas deberán: i) desarrollar una gestión ordenada y prudente; ii) disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles adecuados para garantizar una gestión adecuada y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que impone la Ley; iii) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria para sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, proporcionándoles una información clara, imparcial y no engañosa; y, en definitiva, iv) cuidar los intereses de sus clientes como si fueran propios. En punto al deber de lealtad, el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, les obliga a: i) organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de intereses, informando y dando prioridad a los intereses del cliente cuando surjan; ii) abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis o estudio específico desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto, en el que además deberá dejarse constancia, de manera destacada, de las vinculaciones que puedan existir con la empresa o entidad; y iii) no preferir o privilegiar a unos clientes sobre otros.

b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Constituye obligación permanente de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijación del precio de los valores por ellas emitidos, suministrando al mercado información constantemente actualizada. De ahí que estén obligadas a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado Valores, toda la información que pueda considerarse relevante, esto es, toda aquella cuyo conocimiento pueda razonable mente influir a un inversor para adquirir o disponer valores o instrumentos financieros, y pueda, por ello, afectar de forma sensible a su cotización en un mercado secundario (art. 82.1 y 2 y Orden de 1 de junio de 2009).

La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse con carácter previo a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trata. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño ( art. 82.3). También deberá difundirse inmediatamente cualquier cambio significativo en la información relevante que se haya comunicado con anterioridad ( art. 6.1 RD 1333/2005 ).

Además de esta obligación de comunicación de 'hechos relevantes', los emisores de valores quedan sujetos, durante las fases de estudio o negociación de cualquier tipo de operación jurídica o financiera que pueda influir de manera apreciable en la cotización de valores o instrumentos financieros, a precisos deberes de sigilo y confidencialidad a fin de salvaguardar la correspondiente información. Más aún, en el supuesto de que se produzca una evolución anormal de los volúmenes o precios contratados y existan indicios racionales de que ello es consecuencia de una «fuga» de información y de 1a utilización, en consecuencia, de lo que más adelante definiremos como información privilegiada, se deberá difundir inmediatamente un «hecho relevante» que informe, de forma clara y precisa, del estado en que se encuentra u operación en curso (art. 83 bis).

Cuando el emisor considere que la información no debe ser hecha pública por perjudicar a sus legítimos intereses, informará inmediatamente la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que podrá, si lo estima necesario, dispensarle de tal obligación (art. 82.4).

c) Normas de actuación exigibles a cualquier persona que actúe en los merca dos de valores o que ejerza actividades relacionadas con ellos.

Está prohibida, en efecto, en aras de la transparencia del mercado y de la protección del inversor, la utilización de «información privilegiada» (insider trading), entendiéndose por tal toda información de carácter concreto, referida a emisores de valores, valores o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho, podría o hubiera influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación ( art. 81.1 y art. 1 RD 1333/2005 ). Quien disponga de esta información deberá abstenerse de realizar, por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, cualquiera de las conductas siguientes: i) preparar o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los valores o instrumentos financieros a que la información se refiere con la excepción, lógicamente, de la operación cuya existencia constituye, en sí misma, la información privilegiada; ii) comunicar dicha información a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o cargo, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para evitar que tal información pueda ser objeto de utilización abusiva o desleal, así como tomar las necesarias para corregir inmediatamente las consecuencias que de ello se hubieran derivado, y, iii) recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o instrumentos financieros, o que haga que otro los adquiera o ceda, basándose en dicha información. La utilización de información privilegiada puede ser constitutiva, en su caso, del delito tipificado en el artículo 285 del Código Penal .

Los deberes de salvaguarda y no utilización de la información privilegiada afectan de modo especial a las entidades que actúan profesionalmente en el mercado de valores, por lo que el artículo 83 dispone que deberán establecer las medidas necesarias para garantizar que la información reservada o privilegiada derivada de la actuación de cada uno de los departamentos o secciones no se transmita a los demás de forma que 'se garantice que cada uno de ellos tome de manera autónoma sus decisiones referentes a los mercados de valores.

Y, los artículos 80 y 83 ter prohíben provocar, en beneficio propio o ajeno, una evolución artificial de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar prácticas que falseen la libre formación de los precios en el mercado, interfiriendo el libre juego de la oferta y la demanda, tales como, entre otras: i) las operaciones u órdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros; ii) las operaciones u órdenes que aseguren, por medio de una persona o de varias que actúen concertadamente, el precio de valores o instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial; iii) las operaciones u órdenes que empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño, y iv) la difusión de información a través de cualquier medio, que proporcione o pueda proporcionar, dolosa o culpablemente, indicios falsos o engañosos sobre valores o instrumentos financieros (y. arts. 2 y RD 1333/2005 , y también art. 284 del CP que, por su parte, tipifica el delito de maquinación para alterar el precio de la cosas).

Por último, el artículo 83 quater impone a las entidades que efectúen operaciones con valores o instrumentos financieros, la obligación de denunciar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las que puedan contener o implicar indicios de utilización de información privilegiada o de falseamiento de la libre formación de precios.

La contratación financiera, en general, y la que se lleva a término en los mercados primarios y secundarios de valores, en particular, precisa de la prestación de una serie de servicios accesorios auxiliares que se denominan, por ello, servicios de inversión, y que pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o por otras entidades financieras también habilitadas para ello (entidades de crédito).

La administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse gestión burocrática o administrativa de valores, normalmente cotizados. Se trata de un contrato que ocupa el espacio reservado al depósito administrado de títulos valores y, en cierta medida, puede concebirse como una suerte de reducción o contracción de éste último, provocada por la desmaterialización que afecta a los valores que constituían su objeto más frecuente (acciones, obligaciones, etc.), y por la consiguiente desaparición del elemento material o cosa mueble que se depositaba o custodiaba, lo que, a la postre, determina que la naturaleza y el contenido del contrato se simplifiquen y sitúen de forma exclusiva en el ámbito del mandato.

La labor del administradorcomprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos económicos de que disfruten los valores (arg. ex art. 308 C. de C.), pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no está obligado, en efecto, a desembolsar; dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la oportuna provisión de fondos (art. 250 C. de C.); y no está facultado, por otra parte, para hacer uso de derechos políticos, particularmente el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia.

Por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente, en defecto de instrucciones, que deben ser solicitadas del cliente, el administrador debe abstenerse de suscribir, procediendo, si ello fuera posible, a la venta de los correspondientes cupones. En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores administrados (y, art. 309 C. de C.). A los efectos de que la entidad administradora pueda desarrollar su labor, se requiere que el titular de los valores la apodere o faculte para que pueda interesar del emisor y de la entidad encargada del registro contable de los valores las actuaciones y anotaciones correspondientes.

Y, las operaciones de mercado y, más concretamente, las transmisiones a título de compraventa no se conciertan, por lo general, por los propios interesados, sino por medio de intermediarios profesionales a los que se reserva la-actuación directa en el mercado. El contrato que liga a compradores o vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la correspondiente transacción [ 63.1.b)] se viene entendiendo tradicionalmente que responde a la naturaleza del contrato de comisión, esto es, a la de un mandato mercantil remunerado, bien de compra, bien de venta de valores.

A la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del Código de Comercio que, con carácter general, regulan ese contrato (arts. 244 y ss .), pero ha de tenerse en cuenta que su conexión con un mercado organizado determina la existencia de diversas especialidades:

a) La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios de inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado en que vaya a realizarse la operación (y. arts. 62, 64 y 71 y ss.).

b) En contrapartida, el miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está obligado a aceptarla, deviniendo e esta forma una comisión o contrato forzoso para el comisionista (art. 39).

c) En punto al desenvolvimiento de la comisión, la conexión con un mercado organizado y, por ende, transparente e impersonal, permite dar distinta solución a los clásicos problemas de la autoentrada del comisionista y de la realización de aplicaciones de órdenes de signo contrario por parte de éste.

e) En el desempeño del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero. En punto a la concreción de esas genéricas exigencias, son aplicables las disposiciones y normas de conducta que regulan la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los mercados de valores, debiendo también ahora señalarse que su incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad contractual y administrativa del comitente (y. arts. 1255 y 1258 CC . C. de C. y Lec. 27).

f) De acuerdo con el artículo 42 de la Ley del Mercado de Valores , la comisión o remuneración por la compra o venta es, por regla general, libre, no puede sobre las fijadas en las tarifas que las empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer, publicar y comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

g) La comisión de compra o venta de valores es, en fin, ex lege y a la comisión mercantil común (art. 272 C. de C.), una comisión de garantía, pues el intermediario respondeante el cliente del buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del precio (art. 41 LMV).

Por otra parte, la gestiónde carteras de inversión es contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversión o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de de valores negociables financieros pertenecientes a un tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.

Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos establecidos entre las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia, aunque no debe olvidarse la aplicación de la Ley del Mercado de Valores desarrollada, en este punto, por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, modificado por el Real Decreto 1820/2009, de 27 de noviembre y por la Orden de 11 de junio de 2010. Se trata de un contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de forma especial alguna para su validez y eficacia. No obstante, en protección del inversor, la normativa citada impone al gestor la norma de actuación de formalizar las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestión, que fije los criterios a que ha de sujetarse la gestión de la cartera, y que ha de haberse sometido a la previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiad de acuerdo con las instrucciones recibidas. En todo caso, la gestión debe poder considerarse, de acuerdo con el artículo 63.1. d), de la Ley del Mercado de Valores , discrecional: sujeta, por un lado, salvo supuestos justificados, a criterios generalmente pactados por escrito con el cliente; pero con la posibilidad para el gestor, por otro, de tomar decisiones, dentro de ese ámbito general y dejando de lado los supuestos también excepcionales de necesaria autorización previa, «según su mejor juicio profesional». El gestor, no es, en este sentido, un simple ejecutor de decisiones ya tomadas, ni tampoco un mero asesor financiero sino un especialista que presta sus conocimientos y medios para una mejor orientación y administración propiamente dicha de la cartera.

La obligación de gestión es, naturalmente (otra cosa es que pueda pactarse lo contrario), una obligación de actividad o medios. El gestor no queda obligado a conseguir un determinado resultado (beneficios, revalorización de la cartera, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a quien específica y profesionalmente asume la gestión de unos concretos y determinados intereses ajenos. Además de diligentemente, el gestor debe desempeñar su labor de manera leal, defendiendo y anteponiendo, en todo momento, los intereses del cliente a los suyos propios ( STS de 11 de julio de 1998 ).

El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al cliente de la marcha de la gestión, y las oportunas liquidaciones de las operaciones que vaya realizando, sin perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término del contrato ( art. 60 Decreto). Finalizado éste, deberán poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma pactada, pudiendo retener las cantidades que le sean debidas ( art. 7 de la Orden y art. 1730 CC ).

La obligación principal del clientees remunerar al gestor conforme a lo pactado. Con independencia de que la remuneración tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones previamente establecidas por el gestor de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 217/2008, en la Orden de 11 de junio de 2010 y en la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, puede añadirse que en la práctica, se siguen fundamentalmente dos sistemas, según que la comisión se fije en función de la cuantía del capital gestionado; o lo haga en función de los resultados conseguidos. Naturalmente, el cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que se hayan efectuado por su cuenta.

En punto a la extinción del contrato, puede mencionarse que el contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y que en tal caso cada una de las partes podrá resolverlo unilateralmente mediante un congruo preaviso. Acaso basándose en la revocabilidad ad nutum del mandato ( art 1732 CC ), la Orden establece que el cliente conservará en todo momento la facultad de desistir unilateralmente el contrato, incluso si se ha pactado por tiempo determinado, sin perjuicio del derecho del gestor a percibir las comisiones pendientes de liquidación y reembolso.

Y, como expresaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 30-diciembre-2013 :

En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, la SAP Asturias, Sec 7, de 29 de julio de 2.013 la explica en los siguientes términos que compartimos: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio , de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.'

Cabe concluir que se trata de un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 , dice que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Idem, según Sentencias de esta Sala, de fechas 10-12-13 y 27-12-12 .

Pues bien, e n el caso de la emisión de participaciones preferentes o subordinadas, se han reiterado en los tribunales el planteamiento de excepciones procesales relativas a la legitimación y a quien debiera ser demandado. La emisión de estos productos a veces se realiza por el mismo grupo de sociedades, que normalmente crea una sociedad específica con tal finalidad, mientras que en otras ocasiones se emiten por entidades que nada tienen que ver las comercializadoras. Éstas pueden ser distintas entidades financieras que colocan participaciones preferentes o aportaciones financieras subordinadas, o las propias entidades emisoras, aunque se haya creado una sociedad específica con el único objeto social de emitir estos títulos y transferir el capital a terceras compañías del mismo grupo.

Distinguiendo emisora y colocadora/comercializadora, habitualmente las acciones individuales se dirigen contra esta última, pues se trata de cuestionar la forma en que se ha comercializado, reprochando falta de información precisa y la nulidad o anulabilidad de los contratos de adquisición, ya se califiquen de venta, comisión o mediación mercantil, mandato o gestión de negocios ajenos. En cambio en las acciones colectivas es frecuente demandar a las entidades emisoras, afirmando que la publicidad de las emisiones no ha sido correcta y que se ha faltado a las exigencias que acarrea la buena fe.

Cuando lo discutido es la venta o encargo de adquisición de preferentes o subordinadas, es innecesaria la llamada al emisor ( SAP Valencia, Secc. 9ª 23 enero 2014, rec. 875/2013 , SAP Madrid, Secc. 18ª 3 marzo 2014, rec. 753/2013 , SAP León, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 64/2014 ). No se afecta a tal empresa puesto que el fallo que se dicte no le concierne de modo directo, aunque la restitución de prestaciones pueda provocar reclamaciones ulteriores entre aquéllas. Lo que cuestiona el adquirente es la adquisición del producto, no su bondad. Los tribunales han llegado a indicar, al respecto, que hay casos en que las circunstancias posteriores han convertido a emisor y comercializador en la misma entidad, por quedar intervenida por el FROB (AAP Barcelona, Secc. 9ª 18 diciembre 2013, rec. 392/13, que cita otro Auto de la misma Sección de 4 de diciembre de 2013 ), que públicamente se presenta el grupo de empresas como tal, sin que el adquirente pueda distinguir emisor de comercializador ( SAP Cáceres, Secc. 1ª 13 febrero 2014, rec. 60/201 4), y que son filiales que legalmente tienen que invertir la totalidad de sus recursos en la entidad dominante/comercializadora ( SAP Córdoba, Secc. 2ª 23 enero 2014, rec. 361/2013 ).

Cuestión distinta es que en acciones colectivas se pretenda la cesación o se utilice la alegación / de publicidad engañosa imputándose al emisor, puesto que entonces el reproche se concreta en la entidad emisora que eventualmente haya de soportar un pronunciamiento declarativo o de condena que le afecta de modo directo.

En tal sentido, este Tribunal hace propias por acertadas, las consideraciones que desgrana el Juzgador 'a quo' en el considerando quinto de la resolución impugnada, y con anterioridad al denegar, por Auto de 11-3-13, la intervención voluntaria en el presente proceso, de la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, SA', y posteriormente admitida en el acto de la audiencia previa, pero sólo a efectos 'vigilantes' en un ulterior proceso.

TERCERO.- Sobre la información suficiente y necesaria, eneste casoa un minorista, ha reseñado reiteradamente este Tribunal que

'El contrato suscrito es un instrumento financiero sujeto a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que transpone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/6 1 1/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid).

El art. 1 LMV dice que:

'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción'.

Añadiendo en su art. 2.2 lo siguiente:

'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (..):

2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

El art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores . El citado art. 78 establece que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

En el presente caso, no opone la parte demandada el carácter de inversor profesional del demandante, que no es encuadrable en los supuestos el apartado 3° de ese precepto.

Se considera, por tanto, al demandante como clientesminoristas, cuyo régimen de protección varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.

El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.l.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ).

El art. 63.l.g) LMV define la labor de asesoramiento como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El Tribunal de Justicia en su STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/201 1) interpreta que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente el producto se ofrece al demandante en una visita la a la sucursal por el personal de la oficina. No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada.

En supuestos como el presentey antes de prestar dicho asesoramiento y suscribir cualquier operación el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Con esta fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 . Este último precepto establece lo siguiente: ' Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción espec que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

En el caso presente, no se efectuó al demandante el citado test de idoneidad aportándose, como documento n° 5 de la contestación, un test de conveniencia previsto en el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero para los supuestos de prestación de servicios que no sean de asesoramiento de inversión, que no es el caso que nos ocupa.

Test de conveniencia por otra parte, consistente en un cuestionario en el que el demandante admite conocer los aspectos necesarios del producto y el comportamiento de las participaciones preferentes. El tribunal estima muy dudoso que fuese el actor quien rellenase los campos del formulario, previa la información suficiente, si bien no se ha practicado prueba sobre este extremo, ya que el perfil inversor que alega y no desvirtúa la parte contraria, no se corresponde con el grado de conocimientos del producto que dice poseer.

Conforme el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos caso, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente para los casos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

El documento suscrito no incluye los requisitos del artículo 74 del Real Decreto 217/2008 en cuya virtud : 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes. a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Este tribunal reputa que las normas establecidas en el art. 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tienen carácter imperativo y así resulta del art. 78 que establece que dicha entidades 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis es añade categóricamente que cuando la entidad no obtenga la información del testo de idoneidad 'no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Este carácter imperativo de las normas citadas conileva que su vulneración ha de recibir la sanción más grave prevista en el derecho civil, que es la nulidad radical del acto realizado con infracción de dichas normas, conforme el art. 6.3 CC , en el que se establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de plenos derechos, salvo que en ellas se establezca un régimen distinto en caso de contravención'.

Sin la realización del previo test de idoneidad la entidad financiera no debió ofrecer el producto por lo que su oferta está viciada de nulidad ( artículo 6.3 CC ) y consiguientemente lo está el consentimiento prestado en base a aquella, lo que provoca la ausencia de un requisito esencial del contrato, tal como resulta del artículo 1.261 CC .

La Directiva 2004/2039tiene por objeto mejorar la protección de los inversores, así en el número 2 de sus considerados afirma que 'conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección', así como en el número 30 que 'uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores', como destaca la sentencia TJUE C-604/1 1. Ello exige elevar el estándar de protección que proporcionaba al inversor el ordenamiento interno antes de que se exigieran estos nuevos requisitos, como es el test de idoneidad. Por lo tanto, no efectuado éste, el consentimiento del inversor ha de ser considerado viciado a los efectos de la declaración de nulidad, al partir de una creencia inexacta sobre el producto.

Así pues el tribunal, entiende que, vulnerada por la entidad demandada su prohibición de ofrecer productos sin obtener previamente la información del artículo 79 bis.6 LMV, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad radical de la oferta y el subsiguiente contrato concertado en atención a ella, que se extendería, en su caso, al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/1 1 a propósito de otros producto bancario, el SWAP, con argumentos que son de aplicación al que aquí examinamos.

Indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En su fundamento de derecho 13 expone la sentencia del Pleno el posible efecto de la ausencia del preceptivo test de idoneidad en la apreciación de la existencia de error vicio declarando que ' lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

Estas declaraciones del Alto Tribunal sobre el swap son aplicables al producto financiero objeto de este proceso, al tratarse también de un producto complejo, encontramos igualmente ante una labor de asesoramiento, tal como resulta de la sentencia TJUE C-604/ 11 , ya haberse obviado asimismo la realización del preceptivo test de idoneidad.

Por todo lo anterior, tanto si se aprecia, como sostiene este tribunal, la existencia de nulidad por infracción legal, como si se entiende que la ausencia del test de idoneidad lleva a presumir la defectuosa formación del consentimiento del inversor con error excusable, en aplicación de la sentencia del Pleno citada, procede estimar la (demanda, declarando la nulidad del contrato 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' a que se contrae el proceso, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (1.100, l.101 y 1.108 CC).'.

Y, este Tribunal ya indicaba en la Sentencia nº 497, de 30-diciembre-2013 , que:

'En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, Sobre el particular, el 79 bis de la LMV, establece:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Como se indicó en la sentencia de esta Sala de 16 defebrero de 2.012, 'Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunión 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información ».

'Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.'

Idem, las Sentencias de esta Sala, de fechas 10-12-13 , 27-12-12 , 3-12-12 , 2-9-11 y 21-3-11 .

Y, sobre los deberes de información:

El deber esencial que tiene la entidad bancaria al ofrecer el producto es garantizar una información suficiente al cliente. La información precontractual tiene que garantizar el conocimiento de su forma operar y los riesgos que apareja. El deber general de buena fe queda así reforzado en la disciplina bancaria con relación a sus clientes ( SAP Cantabria, Secc. 4ª de 25 de octubre de 2012, rec. 595/2011 ).

Antes de la incorporación de la MIFID a nuestro ordenamiento se consideró inaplicable a algunos productos como las permutas financieras, con el argumento de que no son valores, sino contratos, o que no se ofrece una inversión, sino que se financia al cliente. En tal sentido se pronunciaron algunas resoluciones como la SAP Palencia, Secc. 1ª, 30 junio2011, SAP Madrid, Secc. 10 ª, 7 marzo 2012 , SAP Asturias, Secc. 7ª 30 marzo 2012, SAP Barcelona Secc. 14 ª 10 de mayo 2012. Aunque la mayoría de las Audiencias Provinciales no siguieron tal idea, el argumento ha quedado atajado por la STJUE de 30 de mayo de 2013, C- 604/1 1, asunto Genil/Bankinter, que considera aplicable tal directiva a esta clase de contratos.

Desde el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa. La norma tenía un anexo, denominado 'Código general de conducta de los mercados de valores', cuyo art. 5.3 establecía: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...'. Mientras estuvo vigente, hasta el 17 febrero de 2008, se exige que la información se caracterice por esos calificativos, y una particular insistencia en los riesgos.

Luego se reforma el art. 79 LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que dispone bajo la rúbrica 'Obligación de diligencia y transparencia' un deber general de conducta que concreta la exigencia general de buena fe a la que antes se aludía. Lo hace indicando: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Luego regula en el art. 79 bis como se concreta la obligación de información, ordenando que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' y añadiendo que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa'. A continuación disciplinado (arts. 78, 78 bis y 78 ter) el modo en que se puede elegirse a la contraparte a través de los test de conveniencia e idoneidad y sus consecuencias.

En particular el art. 79 bis.5 LMV establece que la entidad ha de 'asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes', debiendo obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan'. El art. 79 bis.7, obliga a la entidad, con el fin de valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, a '... solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'. Sobre el contenido de esta información, evaluación o test existen recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Su art. 60 fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa', subrayando que debe ser 'exacta' y que 'no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'. Añade que será 'suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios', y que 'no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'. El art. 64 obliga a proporcionar a los clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', descripción en la que '. . . se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Sobre esta información la mencionada SAP Sevilla, Secc. 6ª 18 julio 2012, rec. 1193/2012 , dice en su FJ 40: 'En suma, la normativa contenida en la Directiva MIFID, en la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008, establece unos estándares de información mínima a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros, a fin de mejorar la protección del cliente que contrata estos instrumentos financieros, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas'.

Hay que advertir que la información obtenida puede poner de manifiesto el conflicto de interés a que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten productos que no sólo supongan riesgo para el cliente, sino un correlativo beneficio para el banco oferente, lo que de modo significativo ocurre en las permutas financieras de tipos de interés.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, C-604/11, asunto Genil/Bankinter , aclara que las excepciones a las evaluaciones de conveniencia idoneidad de los apartados 35 a 37 de la MiFID no son de aplicación a una permuta financiera, pues se refieren a productos de inversión no complejos, recordando que '... los contratos de permuta financiera relacionados con los tipos de interés figuran en el anexo 1, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el art. 38 de la Directiva 2006/73 , que tengan la consideración de no complejos'.

Finalmente el § 6 de la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , ha establecido rotundamente que 'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta e/producto financiero que se pretende contratar.

Y, sobre la eficacia horizontal de la Mifid:

El art. 72 de la directiva MIFID dispone su entrada en vigor desde su publicación en el DOUE, es decir, desde el 30 de abril de 2004. El plazo previsto para transponerla era de 24 meses. Desde entonces era conocida por las entidades bancarias que ofrecieron productos que luego han cuestionado sus clientes. El ordenamiento jurídico español debía contar entre sus normas las previsiones de la directiva desde el 30 de abril de 2006, fecha desde la que produce efecto directo, de modo que puede ser esgrimida por los particulares frente a la administración pública. Esta eficacia vertical, no opera entre particulares. La directiva carece de de eficacia directa horizontal' o 'eficacia indirecta' ( STJCE Marshall, de 26 de febrero de 1986, as.152/84 y Faccini Don, de 14 de julio de 1994 , as.19/92, del Pleno del TJCE, interpretando el art. 189.3 del Tratado de la Comunidad Económica Europea).

No obstante la STJCE Marleasing de 13 de noviembre de 1990, as. 106/89 , admite la eficacia directa horizontal. Incluso nuestro Tribunal Supremo ha reconocido ocasionalmente la 'eficacia horizontal' de las directivas no transpuestas, como hizo en la STS 8 noviembre 1996, rec. 1480/1996, con la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que aplica para arrumbar una cláusula de sumisión expresa, en la relación entre una entidad bancaria y su cliente. También en la STS 28 de noviembre 1997, rec. 1829/1997 , al resolver en el asunto 'Home English SA.' que dice '... siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, producen el efecto vertical, sobre los Estados y cuando los particulares actúan frente a éstos por no haber transpuesto la Directiva el Derecho interno en el plazo previsto, y también el efecto horizontal, en conflictos entre los particulares si no se ha transpuesto en dicho plazo y contiene normas precisas y con clara posibilidad de cumplimiento inmediato: a los efectos de declarar nula la cláusula de sumisión, así lo han interpretado las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1996 y 5 de julio de 1997 '. En idéntico sentido, reiterando esa misma argumentación, la STS 20febrero 1998, rec. 563/1997, en el caso Océano también sobre una cláusula de sumisión expresa entre una editorial y un consumidor, que no se aplica para permitir el litigio en el domicilio de este último.

En las Audiencias Provinciales, la SAP Castellón, Secc. la, de 4 mayo 2001, rec. 292/2000 , dice 'En el ámbito de las Audiencias Provinciales;, han reconocido eficacia directa horizontal a la Directiva mencionada las sentencias de 4, de noviembre de 1997 de la AP de Zaragoza , de 20 de julio de 1998 , de la Secc. 1ª. de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, y de 30 de junio de 1997 de la Secc. 6 ª de la AP de Málaga. En esta Audiencia Provincial, la sentencia de la Sección 2ª de 1 de julio de 1999, analiza en profundidad estas cuestiones'.

Como se aprecia, hay una línea judicial favorable a otorgar a la MIFID eficacia horizontal. Pero aunque no se aceptara esta exigibilidad entre particulares, lo que en cualquier caso supone la directiva no transpuesta es la obligación del juez nacional de interpretar la legislación interna atendiendo a sus previsiones ( STJCE von Colson/Kammann 10 abril 1984 , STJUE 11junio 1996 ), pues '...al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE ... ', incluso aunque no hubiera transcurrido el plazo para la incorporación al derecho nacional ( STJCE Kolpinghuis Nijmegen, 8 octubre 1987, as. 80/86 ). Otro tanto acontece cuando el juez nacional tiene que resolver sin contar con norma interna, pero con disciplina de la Unión Europea, como ha dicho la mencionada STJCE Faccini Don.

Nuestro Tribunal Supremo en STS 27 marzo 2009, rec. 1422/2000 , ha admitido esta eficacia interpretativa, y lo han expresado numerosas las resoluciones que recurren a las directivas europeas no transpuestas como criterio hermenéutico del ordenamiento interno ( SAP Madrid, Secc. 28ª 13 mayo 2008, rec. 307/2008 , SAP Barcelona, Secc. 1ª, 29 junio 2009, rec. 78/2008, MP Sevilla, Secc. 6ª 19 julio 2011, rec. 342/2011, SAP Álava, Secc. 1ª, 30 diciembre 2012, rec. 396/2011 , SAP Girona, Secc. 1ª, 20 marzo 2012, rec. 672/2011 , SAP Las Palmas, Secc. 5ª enero 2014, rec. 298/2012 )

Y sobre l a complejidad de algunos productos financieros:

Es recurrente la alegación en litigios sobre productos financieros ofrecidos por entidades bancarios su sencillez y fácil comprensión. Partiendo de esa consideración se argumenta que la mera lectura de las cláusulas que la disciplinan o unas explicaciones someras permiten el correcto entendimiento de su naturaleza, forma de operar y riesgos. La simple lectura de muchos clausulados no siempre deja al intérprete esa sensación, obligando a un análisis detenido, a desbrozar la redacción y a tratar de asimilar conceptos técnicos o expresiones de difícil aprehensión.

Esta materia se aborda por el art. 79.bis 8.a) LMV. En la primera parte, el precepto explica que tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos acciones admitidas a negociación, instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito, instituciones de inversión colectiva, y cualesquiera otros que se caractericen por: 1) que exista posibilidad frecuente de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que sean precios de mercado u ofrecidos por sistemas de evaluación independientes del emisor; 2) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y 3) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que ha de ser comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La segunda parte del art. 79.bis 8.a) LMV, utiliza una equívoca doble negación para definir los instrumentos financieros que sí son complejos. Dice que 'No se considerarán instrumentos financieros no complejos' valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la propia LMV; que el servicio se preste a iniciativa del cliente; y que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior, advertencia que podrá realizarse en un formato normalizado.

La remisión del art. 79.bis.8.a) al art. 2, apartados 2 a 5, supone incluir entre los productos financieros complejos a las permutas financieras. Así lo han entendido, frente a una posición minoritaria, la mayoría de Audiencias Provinciales (SAP Álava, Secc. 1ª, 18 enero 2011, rec. 372/2010 , SAP Sevilla, Secc. 6ª 18 julio 2012, rec. 1193/12 , SAP Baleares, Secc. 3ª 17 octubre 2012, rec. 432/2012 , SAP Salamanca, Secc. 1ª, 20 noviembre 2013, rec. 680/2012 , SAP Barcelona, Secc. l4ª 29 noviembre 2013, rec. 745/2012 , entre otras). En idéntico sentido se ha pronunciado la STJUE de 30 de mayo de 2013 , 0 - 604/11, asunto Genil/Bankinter , § 34, considerando que este producto complejo supone asesoramiento de la entidad financiera en las condiciones que expresa en § 54.

En el caso de las participaciones preferentesy aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo está expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. También lo ha considerado así las SAP Alicante, Secc. 4ª 27 septiembre 2012, rec. 383/2012 , SAP Córdoba, Secc. la, 30 enero 2013, rec. 303/2012 , SAP Asturias, Secc. 5ª 15 marzo 2.013, rec. 65/2013 , SAP Pontevedra, Secc. la, 4 abril 2013, rec. 3438/2011 , SAP Barcelona, Secc. 17ª 30 enero 2014, rec. 216/2013 , y SAP Valladolid, Secc. 3 14 marzo 2014, rec. 324/2013 .

Y, ello tal como enseña el TS en su Sentencia de fechas 18-4-13 ; y esta Audiencia Provincial - Sec. 3ª -de 17-2-14 . 31-1-14 , 11- 12-13 , 19-9-13 y 16-2-12 , entre otras.

En el caso, el testigo Sr. Maximo Urbano , empleado de 'Caja Madrid' era el asesor y gestor personal de la actora, en el que ésta tenía depositada su confianza, y ofreció el producto (complejo), asegurando una rentabilidad del 7%, a liquidar trimestralmente, y una liquidez inmediata o restitución del capital invertido al día siguiente, pero no le dio información precontractual ni durante el desarrollo del contrato pues, adquiridas participaciones a 7-7-09no se le explicó el folleto y no se le dieron comprobantes ni órdenes de pago, como tampoco se dio la información clara, precisa, suficiente, transparente y completa, al reducir la primera inversión desde 99.000,- Euros a 65.000,- Euros, e invertir en 'un depósito' en la restante cantidad de 34.000,- Euros, cuyas órdenes no fueron firmadas a las respectivas fechas de su suscripción real. Lo cierto es que, a 7-7-09, la actora había suscrito dos lotes de participaciones preferentes (63.000,- y 36.000,- Euros), y una orden de ventas a 7-Julio-2011para luego readquirirlas, y otra posterior a 5-Octubre-2011hasta 65.000,- Euros (f. 57 a 90), en cuya última fecha se le entregó la documentación hasta tal día (f. 38 a 47 de autos). Tampoco constan cumplimentados el test de idoneidad (pues directamente por el banco) ni el de conveniencia, obligatorios por 'Mifid', previa constatación del perfil de la inversora Sra. Tatiana Evangelina , ni ésta fue informada precisa y claramente de los riesgos de tales operaciones ni de su alcance, ni antes ni durante la fase contractual, invirtiendo sus ahorros en unproducto complejo y de alto riesgo. Asimismo, la ficha del producto fue firmada al cabo de varios meses, indicador de que éste no fue explicado. En definitiva, es claro que la demandada incurrió en continuas omisiones en la información, tanto en la fase precontractual con el la contractual o de desarrollo de contrato, y cuando lo intentó fue imprecisa, no transparente e incompleta, lo que afectó al conocimiento completo tanto respecto de las características del producto a adquirir (participaciones preferentes) como de los riesgos elevados e inherentes a las mismas.

A mayor abundamiento, de forma genérica dicen las Ordenes de Suscripción ' El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden. Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo.

Oficina Receptora Titulares

Con la firma de la presente el Ordenante procede al canje de un número de Participaciones Preferentes Serie I igual al número de Participaciones preferentes Serie II que recibe. El canje de las Participaciones Presentes Serie I tendrá lugar en la misma fecha de desembolso de las Participaciones Preferentes Serie II, todo ello conforme al procedimiento descrito en la Nota de Valores registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Las Participaciones Preferentes Serie I objeto de canje quedarán inmovilizadas a partir de esta fecha. La presente orden es irrevocable.', siendo de clausulados diferente, aunque de la misma fecha, los documentos 1.2 y 1.3, y no se indica la información recibida ni su contenido (f. 50 de autos); y el test de conveniencia es un simple formulario redactado por la entidad bancaria (f. 51), e insuficiente totalmente la explicitación pretendida acerca del sobre el instrumento financiero, en tanto que: 'Dña. Tatiana Evangelina , con DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Por cierto, si el primer test fue cumplimentado por 'Caja Madrid', el segundo, a 30-6-11, por 'Ac Bankia Minorist' (f. 91), prácticamente de contenido idéntico; y el documento de 'Apertura de Garantizado Telecomunicaciones 1 FI' no recoge el folleto (a efectos de inversión mínima, ni la garantía de rentabilidad), ni la variabilidad del rendimiento, comisiones, valoración de suscripciones y reembolsos; y el Anexo ha sido redactado por la entidad bancaria (f. 396).

Por demás, el testigo Sr. Maximo Urbano , asesor y gestor de los productos de la demandante, reconoció 'que fue idea suya la suscripción de las preferentes', que los ofertó telefónicamente, que la actora no sabía de los riesgos, que les entregó los documentos que la actora no tenía, a finales de 2012 (documentos 3 a 9-bis), que a veces no daba copia al cliente de las Ordenes de Compra; que la venta y posterior reinversión fueron por indicaciones de 'Bankia'; por todo lo cual acentúa la falta de información exigible a la entidad demandada, por no ser precisa, clara, transparente ni completa, en ambas fases.

CUARTO.- Y respecto al error en el consentimiento, como vicio de la voluntad, y siguiendo la mejor doctrina,

según el artículo 1.266, 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo'. Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona. Y:

1) El error esencial o sustancial: la referencia objetiva del error es clara en el artículo 1.266, pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , 'al remitirse en él a las condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto'.

En efecto, el error -que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad- debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el error sustancial es simultáneamente un error de carácter objetivo.

2) Respecto del error sobre la persona con que se contrata, el parámetro de 'sustancia de la cosa' (art. 1.266.1) se sustituye por la identidad personal propiamente dicha o por concretas cualidades personales de la otra parte contratante, en base a cuya consideración se ha celebrado el contrato.

3) Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incluye en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error 'no sea imputable a quien lo padece' ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

4) Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

Por otra parte, y en relación con los vicios de la voluntad,

la nulidad del contrato representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria gravedad. Y, en efecto, así es: 'La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho -dice STS de 13 de febrero de 1985 - tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales...., pues según el artículo 1.261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa'.

Y, son causas de nulidad radical del contrato:

1. la carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261, 'no hay contrato'.

El Derecho dota a la acción de nulidad de una serie de caracteres:

A) Es imprescindible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo.

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienen a dejar las costas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato.

A ello atiende el artículo 1.303 del Código Civil : 'declarada la nulidad... los contratantes debes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.........'.

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose los contratantes precisamente las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo). No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución (recíproca o no) del equivalente pecuniario en dinero. En tal sentido, establece el artículo 1.307 que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Y, como ya indicaba este Tribunal en la Sentencia nº 497, de 30 de diciembre de 2013 :

'Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero abasto de los que se contrataba. A tal efecto conviene asentar la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos.

De conformidad con la STS de fecha 12.11.04 , con relación al error en el consentimiento: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que"la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia"; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que"será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 : 'implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la sentencia r4ecurrida no concurre en el caso. La valoración de toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador"a quo", de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la"quesito iuris"porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'.

Sobre esta materia misma las SAP Islas Baleares de 22/07/2011 que desarrolla ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento o la de 20/06/2011, ( Secc 5ª).'. Y, además, en la misma Sentencia, de fecha 30-diciembre-2013 , que: El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa( entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras,).

Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ).

Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de unos cliente minorista, y que, además, ostenta la condición de consumidora, merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto y 270), indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia del contrato.

Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , 'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Idem, según sentencias de esta Sala, de fechas 10-12-13 , 22-7-11 , 20-6-11 , 27-12-12 , 21-3-11 ; de Secc. 3ª de 17-2-14 , 31-1-14 , 11-12-13 , 19-9-13 ; y de AP Barcelona de 27-7-12 ; entre otras.

En el caso de autos, la cliente es minorista, de 69 años de edad, viuda, cliente asidua de 'Caja Madrid' y, basada en la confianza con el Sr. Maximo Urbano , adquirió participaciones preferentes hasta 99.000,- Euros a 7-Julio-09, mantuvo el mismo producto si bien reducidas a 65.000,- Euros, y prueba evidente de la falta de consentimiento es que la Sra. Tatiana Evangelina no firmó orden alguna sino transcurridos varios meses, firmándolas luego 'todas ellas de golpe', y que el documento se denomina ' depósito' y era (f. 48 y 49) el utilizado por el banco para hacer firmar, previa inducción a error, la adquisición de participaciones preferentes, en persona de escasos conocimientos financieros, del producto concreto y de baja comprensión, y sin información durante los actos de tardía firma en cada suscripción, ni firmó cada una de las cláusulas sobre riesgos y sobre las características específicas del producto. Es más, la documentación-copia no fue, entregada a la actora hasta que fue con su hija al banco a reclamar. Item más, las órdenes de compra acompañados ascienden a un total de 59.000,- Euros cuando en realidad se adquirieron participaciones preferentes hasta 65.000,- Euros. (doc. 9-bis y 3).

En definitiva, era el asesor bancario personal, Sr. Maximo Urbano , que decidía, en cada caso, qué comprar o vender y las cantidades, y no la Sra. Tatiana Evangelina , la cual confiaba plenamente en el Sr. Maximo Urbano , haciéndole éste incurrir en error de consentimiento a la hora de adquirir los títulos, en distintas ocasiones, máxime ante una señora con perfil inversor ahorrador, y minorista; y habiéndosele inducido a error sobre el producto y sus condiciones esenciales, excusable el error y no imputable a la actora, procede declarar la nulidad del contrato, tal como pretende la parte demandante, y confirmar la resolución dictada en la instancia.

Por demás, y curiosamente, todas las Ordenes de Compra llevan la misma fecha (f. 95 a 107 y 112, 123), siendo que bastaría con una sola, y precisamente por ser varias confirman que se realizaban directamente por la entidad bancaria.

Por último, los documentos firmados por la actora-ordenante no llevan fecha (f. 48, 49, 53 a 56, 89-90, 92 a 107, 304, 384 a 387), o curiosamente la misma bajo el mismo contrato y órdenes distintas (f. 392 a 395 y 397); al igual que todas las Ordenes de Compra a 3-10-2011 (f. 505 a 517) que por cierto que sólo ascienden a 59.000,- Euros; y la actora no obtuvo los documentos hasta que la misma y su hija (testigo Sra. Ofelia Delia ) se personaron en las oficinas bancarias, y no firmó la totalidad de documentos, en una sola vez, sino meses más tarde.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta SALA ACUERDA:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en representación de la entidad 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia de fecha 5-Noviembre-2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1173/12, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.