Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 101/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00133/2014
(PREFERENTES)DE A CORUÑA
ROLLO 101/14
S E N T E N C I A
Nº 133/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a treinta de abril de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
DE REFORZO de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000101 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANKIA SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS, asistido por el Letrado D. JUAN
BARTHE MARCO, y como parte demandante- apelada, Agustina , Fidel , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. MARIA SANTAMARINA
LOBEIRAS, sobre nulidad de orden de compra de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFORZO (PREFERENTES) DE A CORUÑA de fecha 30-4-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador DON RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, en nombre y representación de DON Fidel Y DOÑA Agustina , declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2009, condenando a la demandada al pago de ciento setenta y cinco mil euros (175.000 euros), debiéndose deducir de este importe las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses, y, aplicándose a la cantidad resultante los intereses legales, desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello, con imposición de costas a BANKIA, S.A.'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. La controversia jurídica objeto de debate en este proceso judicial radica en la pretendida nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes, suscrita el 26 de mayo de 2009, y los correspondientes efectos restitutorios de las prestaciones de las partes, de ser acogida aquella pretensión principal. Dictada sentencia en instancia en la que, efectivamente, se declara nulo el contrato por error excusable de los actores, basado en la relación de confianza con el director de la sucursal bancaria (entonces 'Caja Madrid') e imputable a la falta de cumplimiento, por parte de la entidad demandada, de sus deberes de información, el debate se mantiene en esta alzada sobre la caducidad de la acción ejercitada, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la entidad emisora y la validez o no del contrato, en especial por la concurrencia o no todos los requisitos del error invalidante, en particular su carácter excusable, relacionado con el cumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de informar acerca del producto financiero ofertado y suscrito.

Los demandantes, D. Fidel y Doña Agustina , de sesenta y cuatro y sesenta y dos años, respectivamente, al tiempo de la suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes, invocaron en su demanda, dirigida contra la entidad 'Bankia, S.A.', la nulidad del contrato suscrito en 2009 por dolo y error en el consentimiento, solicitando se condenara a ésta al pago de 175.000 euros más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda. A lo largo del proceso realiza una intervención voluntaria en el mismo, al amparo del art. 13 LEC , 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.', alegando que 'Bankia' sólo fue intermediaria y comercializadora del producto, pero ha de identificarse a quien corresponde la obligación de pagar total o parcialmente la inversión y a quien debe devolver la parte demandante los títulos y rendimientos abonados por razón de dicha inversión. Dicha intervención fue admitida por Autos de 13 de noviembre de 2013 y de 5 de diciembre de 2013, que desestima el recurso de reposición contra aquél, al entender que no es parte en sentido material pero le afecta, de forma refleja, el resultado del proceso, sin que la sentencia pueda contener pronunciamientos frente a ella. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña el 20 de diciembre de 2013 , desestimando la caducidad de la acción, aprecia error excusable del matrimonio actor y ordena que se le devuelvan los 175.000 euros invertidos, restando los intereses abonados en contraprestación por la inversión y sumando a la cantidad resultante los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Segundo . En el recurso de apelación articulado por 'Bankia S.A.' contra la mencionada sentencia se invoca, en primer término, como motivo que lo sustenta, la vulneración del art. 1301 CC , pues desde la celebración del contrato origen de esta litis, el 26 de mayo de 2009, que se entiende también fecha de la consumación del mismo a los efectos del citado precepto, hasta la presentación de la demanda, de fecha 19 de septiembre de 2013, transcurrieron más de los cuatro años que contempla tal precepto legal para el ejercicio de las acciones de anulabilidad, como ha de calificarse la que aquí se ejercita, basada en la concurrencia de vicio del consentimiento. Así pues, alega la entidad recurrente, la acción estaría caducada cuando se ejercitó.

En primer término, es preciso señalar que no está resuelto que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC sea de caducidad como se afirma en el recurso, si bien es indudable que las consecuencias prácticas que acarrea la calificación como tal son de gran entidad, pues la prescripción es susceptible de interrupción y sólo puede ser apreciada si la alega aquel a quien interesa que se aprecie, mientras que la caducidad no puede interrumpirse y es apreciable de oficio. Es cierto que la tesis de la apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta en las de 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 ; igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Sin embargo, otras afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor al ser planteada expresamente tal cuestión; es el caso de las SSTS de 23 de octubre de 1989 (con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 ); en el mismo sentido, admitiendo la interrupción, las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio (lo que lo distancia de la caducidad); más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

No faltan tampoco resoluciones que no lo califican o eluden hacerlo, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 , 30 de mayo de 2008 y 8 de octubre de 2012 . Desde luego, ambas instituciones sirven a la seguridad jurídica, sin que pueda acogerse el argumento del recurrente de que el plazo ha de ser necesariamente de caducidad para dar servicio a ese valor.

En todo caso, lo verdaderamente decisivo en este caso parece ser la fijación de cuál deba ser el dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC , pues, aunque aparece fijado en los párrafos segundo y siguientes sobre la distinción de cuál sea el vicio del consentimiento (o, en su caso, si el contrato está afectado por la falta de capacidad de una de las partes), ello no siempre resulta claro en su aplicación práctica. En efecto, el precepto a que nos referimos, según entiende la doctrina, fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (para la violencia o intimidación, 'desde el día en que éstas hubieran cesado') o le sea cognoscible la causa de anulabilidad o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad. Por ello, el dies a quo en los casos de error es el de la consumación del contrato, porque se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. No olvidemos que la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , de las que deriva que la consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos, que se produce por el completo cumplimiento de las obligaciones que contienen. Así, en una compraventa con precio aplazado, aunque se haya entregado la cosa no existe consumación hasta el total pago del precio y los contratos de tracto sucesivo sólo se consuman cuando se agota el cumplimiento. La completa ejecución de las prestaciones de las partes (momento no coincidente siempre, por tanto, con la perfección, como se deriva, entre otras muchas, de la STS de 11 de mayo de 2007 ) permite, de ordinario, el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

En el caso de que hoy conocemos en apelación la sentencia de la juzgadora a quo entendió, alegada la caducidad de la acción por la entidad demandada, que, dado que las preferentes son valores perpetuos, el dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha en que se conoció el error en que se había incurrido al contratar, no coincidente, por supuesto con la fecha de perfeccionamiento del contrato.

Planteada de nuevo la cuestión de la caducidad en apelación, hemos de desestimar tal motivo del recurso y confirmar el criterio del órgano judicial a quo , pues, aun en el caso de que refiriéramos la anulabilidad a un contrato con la entidad comercializadora y no emisora del producto financiero, contrato de tracto único y no de tracto sucesivo y admitiéramos que se consumó al tiempo de la perfección, deberíamos tomar en consideración dos cuestiones relevantes. Por una parte, que la pretendida disociación entre la entidad emisora y la comercializadora y un contrato y otro (del formalizado con la emisora es del que derivaría la obligación de pago de intereses) es, en estos casos, puramente formal y artificiosa, cuando ambas personas jurídicas, lejos de ser entidades independientes, pertenecen al mismo grupo, por lo que parece contrario a las exigencias de la buena fe ( art. 7 CC ) pretender apoyarse en tal aparente dualidad para evitar las consecuencias de la anulación de un contrato cuando sólo una de las entidades estuvo presente en la relación con el cliente.

'Caja Madrid Finance Preferred, S.A', entidad emisora de las participaciones preferentes no era distinguible por los clientes de 'Caja Madrid', comercializadora de la emisión, hoy 'Bankia', entidad demandada. Por otro lado, la interpretación del art. 1301 CC nos conduce a afirmar que la consumación del contrato constituye el dies a quo en el cómputo del plazo cuando concurre error suponiéndose que existe la posibilidad abstracta de advertirlo en ese momento y el afectado por el vicio queda ya libre de él y en condiciones de impugnar la validez del contrato. En este sentido, el art. 1301 CC hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y de la interpretación conjunta de ambos deriva que el plazo para el ejercicio de la acción no puede comenzar a contar cuando el contratante aún no ha salido del error que constituye el motivo de impugnación del contrato suscrito, por más que el contrato haya quedado ya consumado. Así pues, hemos de concluir que la acción podía ejercitarse cuando se interpuso la demanda.

Tercero . Respecto a la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue desestimada a la demandada en la audiencia previa, formulando el recurso de reposición y posterior protesta, a los efectos de volver a plantear la cuestión de nuevo en esta apelación, hemos de confirmar también la decisión de instancia. Aunque se trata de una cuestión jurídicamente controvertida, el único contrato suscrito por los actores-apelados es el de la orden de suscripción de valores, en el que la entidad que aparece es 'Caja Madrid' y el test de conveniencia también lo efectúa esta misma entidad, sin que en ningún momento se advierta a los clientes de su posición de mera comercializadora de un producto emitido por una entidad diferente, por cierto del mismo grupo empresarial y respecto de la cual no existe una clara distinción externamente, frente a los ordenantes. No es suficiente ni que la emisora conste en el tríptico resumen del folleto de la emisión ni, mucho menos, que conste en la página web de la CNMV, cuando los clientes sólo se relacionaron con 'Caja Madrid' y el logo comercial de ésta encabeza todos los documentos de la operación que ellos firmaron. Está, pues, correctamente entablada la relación jurídico-procesal, en virtud del principio de relatividad contractual acogido en el art. 1257 CC , dirigiendo la demanda únicamente contra quien contrató con los actores, sin perjuicio de que la entidad comercializadora pudiera, eventualmente, ejercitar acciones contra la emisora, para la cual la sentencia que se dicte tendrá efectos reflejos o indirectos, que justificaron la admisión de su intervención procesal voluntaria, sin adquirir por ello la condición de parte. Esta misma doctrina dimana de la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de este mismo año , en que se estima el motivo del recurso de apelación que impugnaba la condena solidaria de la entidad emisora de las participaciones preferentes (en este caso, 'Caixa Galicia Preferentes SAU'). Si el fundamento del litisconsorcio pretendiera verse en la imposibilidad de ejecución de la sentencia, deberíamos tomar en consideración que, como ha expresado la SAP Madrid 20 marzo de 2014 , ello no es así, puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disp. Adicional Segunda 1 b) de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que dispone que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

También la SAP Ciudad Real, en un caso idéntico al que ahora nos ocupa, resolvió, en sentencia de de 21 de marzo de 2014 , la inexistencia del litisconsorcio argumentando que 'aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'.

Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores al folio 53 de las actuaciones como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una ('sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid'). Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado'. En el mismo sentido, aunque con otras entidades emisora y comercializadora de las participaciones preferentes, puede verse también, entre otras, la SAP Valencia de 19 de febrero de 2014 .

Cuarto . Respecto a los motivos de fondo del recurso, además de sustentarse una anulabilidad del contrato que la parte actora-apelada nunca discutió, por más que no se utilizara ese término en los documentos redactados por su defensa letrada, y que es, efectivamente, la clase de invalidez negocial existente, como apreció la sentencia recurrida, se discute la propia concurrencia del error y su naturaleza invalidante, especialmente por lo que a su excusabilidad se refiere. En este sentido defiende que el contrato de comercialización (de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución) no implicaba obligaciones de asesoramiento financiero a la parte actora.

En relación con la existencia o no de error invalidante de los contratos de órdenes de compra de las participaciones preferentes, hemos de recordar que, según los requisitos jurisprudencialmente deducidos del art. 1266 CC , el sufrido ha de ser esencial, recayente en la sustancia de la cosa o motivo principal del contrato y excusable en quien lo padece, lo que exige el empleo de la diligencia media exigible según las circunstancias concurrentes.

Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive ), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero de cuya doctrina pueden extraerse algunas conclusiones válidas para un supuesto en que no estamos, como en aquél, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria (la intermediaria, no la emisora, que nunca entra en contacto con el cliente) debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también debe facilitar la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).

No puede aceptarse de ningún modo, pues, la alegación de la recurrente de que la entidad comercializadora o intermediaria (del mismo grupo que la emisora, de la que formalmente no se distingue frente al cliente, como antes pusimos de manifiesto, que es la única con la que éste se pone en contacto y contrata), carezca de obligaciones de asesoramiento (¿para qué entonces la obligación legal de realizar el test de conveniencia, prevista en los arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ?), tras evaluar el perfil del particular. Por otra parte, hemos de distinguir el asesoramiento financiero implícito en la labor de quien gestiona una cartera de inversiones, que no es, en efecto, el caso debatido, del asesoramiento genérico sobre la suscripción de un determinado producto financiero u otro que una sucursal bancaria debe realizar a sus clientes habituales, de perfil ahorrador y no inversores natos, que es más bien una obligación de informar y hacer recomendaciones genéricas sobre los productos que serían más apropiados y los que no, en atención a sus indicaciones y deseos. La obligación de informar no se limita, en este contexto, a poner en poder de aquél un conjunto de documentos que pudieran recoger, con redacción técnica y especializada, y acaso con una simple mención al nombre de la entidad emisora, las características generales del producto que se contrata, sino que exige, en el marco de la relación personal y probablemente de confianza, como es el caso, existente con el cliente, una explicación adaptada a sus circunstancias, que incluya expresamente advertencia de los riesgos del mismo, si es un producto complejo y poco conocido, como las participaciones preferentes en el momento de la contratación. Con incidencia también la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ).

Dicho folleto se aporta firmado por los ordenantes, si bien no se ha acreditado su entrega con tiempo suficiente para su valoración antes de la formalización del contrato.

En el caso de que conocemos en esta alzada, se realiza el test de conveniencia a D. Fidel , con resultado de 'Conveniente', pero ni el incumplimiento del deber de realizar el test de conveniencia o la evaluación con resultado negativo debe determinar, automáticamente, la conclusión de que el contrato se suscribió con error grave y excusable ni tampoco ha de descartarse este vicio, con tal automatismo, si el resultado del test es la conveniencia de la inversión para el concreto cliente. Además, se trata de un test realizado con la misma fecha con que se firmó la orden de suscripción de las preferentes, en el que las respuestas aparecen marcadas con cruces mecanografiadas (probablemente preestablecidas) y no son plenamente concluyentes, pues se acepta tener unos conocimientos financieros básicos, que no parecen encajar con el perfil de los ordenantes, personas que emigraron a Suiza, donde trabajaron como reponedor de supermercado y limpiadora, y volvieron a España con sus ahorros. Sin formación en temas financieros, ni siquiera formación académica general, parece dudoso que fuera cierto, como aparece marcado en el test de conveniencia, que conocían la terminología de los mercados financieros, los aspectos necesarios de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija y el funcionamiento general de las variables que intervienen en la evolución de esos productos. El valor, por tanto, que ha de darse a tal prueba es ínfimo en relación con la concurrencia de error en la contratación.

De la valoración de la prueba aportada resulta, por el contrario, que los ordenantes eran clientes habituales de la entidad financiera, con cultura básica y elemental, simples ahorradores que solían tener depósitos a plazo fijo y a los que la entidad ofreció directamente la operación (desde luego, no solicitada por ellos en ningún momento). Del evidente desconocimiento de los riesgos del producto contratado en contratantes que, por su nivel de estudios y preparación, falta de experiencia inversora previa y de profesiones relacionadas con el mundo económico o financiero o en las que se pudiera disponer de asesoría especializada en este ámbito hemos de deducir, pues, tanto la concurrencia de un error esencial y grave sobre las condiciones del producto que principalmente dieron motivo a la celebración del contrato (art. 1266), pues la representación mental que sirvió de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada, como la excusabilidad de dicho error, que pone en tela de juicio la recurrente. Ha de desestimarse, pues, el motivo del recurso que entiende que concurre error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento invocado por la parte actora, en relación con el requisito de la excusabilidad del error, ya que de la aportada a los autos la juzgadora a quo ha extraído, a entender de esta Sala, las conclusiones correctas, aunque no sean las que beneficiarían al recurrente, que pretende ahora en esta alzada hacer prevalecer, sin fundamento alguno.

En efecto, no se trata de la existencia de motivos o móviles individuales de los contratantes que no se objetivaran y elevaran a la categoría de causa concreta del negocio, caso en que el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29 de octubre de 2013 ) sino de un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, aquí el producto financiero que se suscribe (sobre la liquidez, el plazo de vencimiento, las garantías, etc.), que encaja perfectamente en el que el Tribunal Supremo contempla como invalidante del negocio en sentencias como las de 17 de julio de 2006 , 12 de noviembre de 2010 , 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 , entre otras (cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'). Como dice la STS de 29 de octubre de 2013 , el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa' y el que se precia en el caso cometido a nuestra consideración reúne tales características.

Respecto a la excusabilidad del error, es decir, que no hubiera podido ser evitado por quienes lo padecieron empleando una diligencia media, es evidente que en este contexto de alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido. La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada). En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica. Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. De hecho, el análisis de numerosas sentencias sobre la materia pone de manifiesto que no todo error negligente ha de ser siempre inexcusable, pues, aun siendo evitable por el que lo padeció con una diligencia normal, han de tomarse en consideración otros factores como son si la otra parte provocó el error o si, aunque no lo hiciera, pudo evitarlo o pudo descubrirlo de haber actuado diligentemente. La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba. Resultan especialmente significativas, en relación con el caso sometido a nuestra consideración, las afirmaciones vertidas por la STS de 14 de febrero de 1994 , que exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, como hemos analizado, está tipificado para la entidad bancaria en la legislación aplicable y que no puede pretender desviarse a la entidad emisora, desvinculándose la comercializadora, cuando esta disociación es puramente formal y el cliente sólo entró en contacto directamente con la intermediaria, con la que formalizó el contrato.

Desde luego, los apelados, por sus características de formación y cultura, que depositaron su confianza en el director de la sucursal bancaria en la que siempre creyeron tener a salvo sus ahorros, no pudieron advertir la trascendencia de las peculiares características de las participaciones preferentes, por mucho que leyeran con todo detalle la documentación que les fue entregada. Aunque quizá falta prueba suficiente de que existiera error sobre la causa del contrato, como ocurriría si hubiesen creído que volvían a contratar un depósito a plazo, como los que solían tener en esa sucursal bancaria, alegación que hicieron en su demanda los actores, sí puede considerarse probado un error esencial sobre las características principales del producto financiero contratado, que no puede calificarse sino de excusable, pues no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes ante el que nos encontramos, que no tenía capacidad para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, siquiera en sus aspectos más relevantes. En las circunstancias del caso no parece haber duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado, a su regreso a España, esa elevada suma de ahorros adquiridos a lo largo de los años como resultado de su trabajo como emigrantes en el extranjero, sin la garantía de poder recuperar el dinero en el momento en que así lo decidieran, sin ulteriores condicionamientos.

Es verdad que, como invoca el recurso de apelación, corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado, como antes pusimos de manifiesto, la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en que la entidad oferente conocía a través de la relación anterior y trato directo de oficina circunstancias personales bastantes de la parte demandante, su perfil básicamente ahorrador conservador, y que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino minoristas. Se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del art. 7 CC , por normas de conducta de la legislación sectorial ya citada y los arts. 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Es un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, sosegada, con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y adaptada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos. No puede pretender derivarse la inexcusabilidad del error de la falta de lectura de la documentación entregada, pues, indudablemente, de la descripción del producto que en ella consta una persona con la formación de los apelados no podría deducir los riesgos a los que se enfrentaba, si no fuera advertido personalmente de ellos, en una relación directa y cercana, por personal de la entidad financiera, a través de una explicación básica y comprensible.

En el caso de que conocemos en esta apelación, coinciden, además, las fechas de la orden de compra de las preferentes con la del test de conveniencia de D. Fidel (estereotipado y no manuscrito), sin que conste probado que antes se hubiera proporcionado la información precontractual a que venimos haciendo referencia, lo que razonablemente hace pensar que los clientes firmaron directamente lo que el director de la sucursal en quien confiaban les recomendaba, acaso sin leerlo siquiera, pero, con toda seguridad, sin entender qué producto financiero suscribían, siquiera en sus características básicas y sin que hubieran podido estar en disposición de comprenderlo con la simple lectura de la documentación facilitada. Así, el error esencial y grave padecido, con relación causal indiscutible con la decisión de concertar el contrato, al desconocer la verdadera naturaleza del producto (no es poco razonable entender que no habrían celebrado los contratos si hubieran sabido que podía darse el caso de imposibilidad de recuperación rápida del dinero que constituían los ahorros de toda la vida de trabajo en el extranjero) vició el consentimiento contractual, sin que sea imputable a la falta de diligencia de D. Fidel y Dña. Agustina , que por sus condiciones personales no estaban en condiciones de advertir, por sí mismos, los riesgos que asumían al contratar.

Alega la recurrente, recogiendo párrafos concretos y destacando en letra negrita determinadas palabras de la documentación facilitada a los clientes, que advirtió de que el producto tenía un 'riesgo elevado' y existía la 'posibilidad de incurrir en pérdidas' ('Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09'), que no constituía un depósito bancario y no se incluía entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos, así como que era un producto complejo y de carácter perpetuo y que no es posible asegurar que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato ('Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.'). Sin embargo, aun siendo cierto que tales frases constaban, efectivamente, en tales documentos, la lectura en conjunto de documentos tan largos resulta abstrusa y de difícil intelección para personas de formación y cultura financiera similar a la de los apelados (es más, para cualquier persona sin conocimientos técnicos en la materia), por lo que su adecuada comprensión exigía una explicación pormenorizada de cada uno de los riesgos en lenguaje más coloquial que no se ha probado se les proporcionara. Aunque se pretendió probar la suscripción anterior por los actores de productos similares a las participaciones preferentes sólo se aportó un documento sin sello ni firma alguna, impugnado por la defensa de la parte actora, y que no se confirmó con prueba testifical, cuando ello habría resultado fácil para la hoy apelante, por lo que no es suficiente para desvirtuar las conclusiones sobre el perfil ahorrador y no inversor de los apelados.

Así pues, esta Sala no puede sino confirmar el criterio expresado por el juzgador a quo de que el contrato se debe declarar nulo por la concurrencia de vicio del consentimiento de los ordenantes consistente en error esencial, grave y excusable, no de dolo, que la sentencia recurrida, con toda claridad, no entiende probado, pese a las dudas expresadas ahora por la apelante sobre cuál es el vicio apreciado. Se trata, pues de un contrato anulable que ahora se declara nulo, ejercitada la acción por los legitimados para ello, sin que puedan prevalecer tampoco las confusas consideraciones del recurso que imputan a los actores una equivocación acerca de la clase de invalidez advertida, que ellos no presentaron en su demanda como nulidad radical o de pleno derecho, aunque mencionaran en escasas ocasiones la palabra 'anulabilidad', lo que, por otra parte, tampoco hace nuestro Código Civil. Carece de sentido analizar en esta alzada si podría declararse la nulidad del contrato por vulneración de normas imperativas ( art. 6.3º CC ) o la resolución por incumplimiento (art.

1124) por tomar como tal el de las obligaciones legales de información, cuando ello no ha sido alegado por los actores-apelados (que se limitan a recoger en el último punto del escrito de oposición al recurso que la posibilidad de admitir la nulidad por vulneración de normas imperativas ha quedado abierta en reunión de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia), ni apreciado por la sentencia recurrida, que considera el contrato nulo por error, declarando los efectos restitutorios que son propios e inherentes a dicha declaración de nulidad por simple aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC , lo que implica, para ambas partes, la devolución de sus recíprocas prestaciones, con los intereses.

Por lo demás, la forma en que la sentencia de instancia concreta el efecto restitutorio de la nulidad tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo que debe permanecer incólume en esta alzada.



QUINTO. La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, en virtud de lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Bankia S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña en fecha 20 de diciembre de 2013 , confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, en los términos que prevé la legislación aplicable.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.