Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2155/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/005363

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0005363

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2155/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 943/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a/ Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua: ISABEL OCHOA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL, Gabino y Sofía

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO, JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER GONZALEZ ARISQUETA, Mª DEL PILAR MUÑOZ MARTIN y Mª DEL PILAR MUÑOZ MARTIN

S E N T E N C I A Nº 133/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de julio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de rescisión/impugnación de actos perjudiciales para la masa 943/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL (apelante - demandante), defendida por la Letrada Dª. ISABEL OCHOA, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., D. Gabino y Dª. Sofía (apelados - demandados), representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. ARBE MATEO y ODRIOZOLA SEBASTIAN, y defendidos tambien, respectivamente, por los Letrados Sres. GONZALEZ ARISQUETA y MUÑOZ MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de Febrero de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 4 de Febrero de 2.014 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por la Ad. Concursal contra Doña Sofía y D. Gabino y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., absuelvo a estos de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 30 de Junio de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte del Administrador Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.014, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revoque la apelada y declare que la hipoteca constituida el 17 de Diciembre de 2.012 entre los concursados y el Banco Popular Español, S.A., formalizada ante el Notario de San Sebastián D. Juan Zapata Pérez, con el número 727 de su protocolo, es perjudicial para la masa activa del concurso, procediendo su rescisión, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues, como bien dice la Sentencia, se trata del supuesto del art. 71.3.2º de la Ley concursal , donde no se discute que el préstamo hipotecario sustituye una obligación (derivada de un afianzamiento), previamente no garantizada, y esta de acuerdo en que debe de aplicarse la doctrina ya consolidada de sacrificio patrimonial injustificado, que se produce cuando se trata de actos que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado, como señala el Tribunal Supremo en sus sentencia de 12 de Abril y de 8 de Noviembre de 2.012 , siendo así que la Sentencia apelada considera el sacrificio patrimonial justificado en el sentido patrimonial citado, puesto que los concursados evitan una ejecución contra su patrimonio derivada de la garantía personal, con una operación que le permite convertir deuda vencida en otra a plazo, y atender a obligaciones propias y de la sociedad (con una finalidad claramente refinanciadora), pero, sobre la refinanciación, ha de señalar que en los movimientos de la cuenta corriente se puede observar que la mayor parte del préstamo fue a parar a otras cuentas de la entidad y la totalidad del préstamo se repartió en abonar deuda preexistente de Kakueta, un embargo de uno de los administradores solidarios de Kakueta, por deudas de ésta, y los gastos derivados de la concesión del mismo, que la sentencia apelada utiliza en favor de sus argumentos dos sentencias, de Barcelona y Pontevedra, que defienden la idea del perjuicio patrimonial justificado cuando concurren ciertas circunstancias, entre las que cabe destacar que algo más de un tercio de la deuda garantizada se dedica a una ampliación del crédito y que la operación introdujo una cantidad relevante de dinero nuevo, pero, en el caso que nos ocupa, con la concesión del préstamo ni se amplia el crédito ni se introduce cantidad alguna de dinero nuevo, y lo único que pretendía el Banco era asegurar sus derechos de cobro, que con la constitución de dicha garantía se vulnera claramente el principio de la par conditio creditorum, pues el crédito del Banco Popular ha pasado a quedar extraordinaria e injustamente reforzado, beneficiando a un acreedor en perjuicio del resto de los acreedores concursales, y, además, conforme señala el artículo 155.1 de la Ley concursal , supone una separatio ex iure crediti, pues el pago de los créditos con un privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ello sin olvidar el régimen especial de ejecución de garantías reales previsto en los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal , y que la Sentencia del Tribunal Supremo 8 de Noviembre de 2.012 dice que son actos perjudiciales aquellos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum, y el hecho que nos ocupa es perjudicial para la masa activa y por lo tanto incardinable en el supuesto del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal .

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestiona por la Administración concursal recurrente el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada, en virtud del cual se desestiman sus pretensiones, sosteniendo que se ha producido un error por parte del Juez a quo en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede analizar las actuaciones remitidas a esta instancia, a fin de determinar si la prueba practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata.

SEGUNDO.- Antes no obstante de proceder al análisis del asunto concreto que nos ocupa, se hace necesario precisar, tal y como esta Sala ya ha mencionado en resoluciones de anterior fecha, que 'bajo la denominación de 'acciones de reintegración' el art.71 LC regula unas específicas acciones destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa. La Exposición de Motivos de la Ley Concursal señala: 'La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración del concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente'.

El citado precepto señala, en su primer apartado, que 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta', establece, en su segundo apartado, que 'El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso', determina, a continuación y en el tercero, los supuestos en que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, precisa, en el cuarto apartado, que 'Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria', y reseña, en su quinto apartado, aquellos actos que ningún caso podrán ser objeto de rescisión, con lo que es evidente que se establece una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial en el caso de actos de disposición a título gratuito y de anticipación de pagos u otros actos de extinción de obligaciones realizados por el deudor y una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a

ítulo oneroso llevados a cabo por el mismo.

Por tanto, constituyen requisitos para el éxito de la acción que:

1.- El acto que se pretende rescindir se haya verificado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2.- El acto sea perjudicial para la masa activa.

Desde luego, el legislador ha querido excluir expresamente la exigencia de un elemento subjetivo para el ejercicio de esta acción. No es necesario ni la intención fraudulenta del deudor, al realizar el acto, ni el consilium fraudis con quienes negocian con él. Por otra parte, la norma no establece qué se entiende por perjuicio patrimonial, si bien, en ocasiones el mismo se presume: sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure), en dos casos que por su propia naturaleza se hace evidente la falta de justificación del sacrificio patrimonial que comportan -actos de disposición a título gratuito y pagos anticipados- ( art. 71.2 LC ): o salvo prueba en contrario, en otros dos casos en que se invierte la carga de la prueba del perjuicio de manera que deberá ser el deudor y/o el adquirente del bien o derecho quienes prueben la ausencia de perjuicio ( art. 71.3 LC ), a saber: actos a título oneroso realizados por las personas especialmente relacionadas con el deudor (nº 1) y constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas (nº 2), constituyendo en este último caso presupuesto para su aplicación la existencia de una deuda preexistente del deudor concursado hipotecante, en cuya garantía se constituye la hipoteca, pues es precisamente en ese contexto donde cobra sentido el fundamento de la presunción de perjuicio para la masa activa. Fuera de estos supuestos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria ( art.71.4 LC ). La jurisprudencia mercantil, frente a una interpretación estricta que limita el perjuicio atendiendo al activo patrimonial, se está decantando por una interpretación amplia de dicho concepto, comprensivo no sólo de aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum (en este sentido, SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 , SAP Barcelona de 8 de enero de 2009 , SAP de Valladolid de 7 de mayo de 2009 y SAP de Girona de 28 de octubre de 2009 ). Así, la primera de las resoluciones citadas declara: 'Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del art. 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 de dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores', como son la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes.'.

TERCERO.- Y tambien ha de precisar esta Sala, como igualmente en otras resoluciones precedentes ha mencionado, y se cita textualmente, que 'el art. 10 de Ley 2/1981 dice que 'Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere elartículo 2, sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe», redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y que ha «resucitado» una de las conocidas como «fugas de la retroacción», ya que había quedado tácitamente derogado tras la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, sobre la base del apartado 4 de la Disposición derogatoria única de la ley, ya que no se salvaba ese precepto entre la legislación especial vigente.

En relación al ámbito de aplicación del art. 10 LMH, la doctrina ha venido descartando la interpretación amplia comprensiva de cualquier hipoteca constituida por las entidades del art. 2 de la LMH, entre las que se encuentran las cajas de ahorro, como la demandada, y se ha inclinado por una interpretación teleológica o finalista, según la cual se entendía que lo que la ley trataba de proteger con el art. 10 LMH, en conexión con el art. 1 del mismo texto legal , eran los títulos emitidos en el mercado hipotecario, haciendo inmunes de la retroacción la hipoteca que los garantizaba, por lo que no resultaba aplicable el art. 10 de la LMH si la hipoteca concreta de que se tratara, aunque hubiere sido contratada por las entidades enumeradas en el art. 2 de la LMH, no garantizaba títulos emitidos en el mercado hipotecario, debiendo cumplir además los requisitos objetivos que imponen la ley;

La jurisprudencia de las Audiencias, aunque no de forma unánime se inclina a mantener que este criterio parece sostenible igualmente con la nueva redacción del art. 10 LMH en virtud de la Ley 41/2007 .

Aunque se apunta por algún comentarista que tras la reforma de 2007 se abarca cualquier hipoteca constituida por las entidades del art. 2, atendida la amplitud con que se definen la finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere la Ley tras la modificación del art 4, comprensivas no solo las de 'de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad ' sino ' así como cualesquiera otros préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el artículo 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en esta Ley , sea cual sea su finalidad' hay que indicar que esta tesis es descartada por la SAP de Pontevedra de 18 de noviembre de 2009 , que recuerda la jurisprudencia del TS (sentencia de 23 de enero de 1997 ) acerca del carácter excepcional de las normas de este precepto que imponen su interpretación restrictiva'.

CUARTO.- Y, una vez verificadas esas consideraciones previas y analizadas las actuaciones remitidas a esta instancia, lo primero que se hace necesario puntualizar es que las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto y verificadas por la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía han de ser estimadas, como ha de ser estimada la pretensión a través del mismo formulada de rescisión de la hipoteca constituida sobre bienes de la titularidad de esta última, por cuanto que ha quedado adecuadamente acreditado en las actuaciones que el préstamo hipotecario concertado el día 17 de Diciembre de 2.012 entre los citados concursados y la entidad Banco Popular Español, S.A., con una antelación de 6 meses previa al concurso por ellos presentado, resulta encuadrable en el supuesto comprendido en el art. 71, 3, 2º de la Ley Concursal , dado que se trata de un acto de todo punto perjudicial para la masa y que altera, sin justificación alguna, la par conditio creditorum.

En efecto, se ha solicitado por parte de la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía , mediante la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento, que se declare que la hipoteca constituida el 17 de Diciembre de 2.012 entre los concursados y la entidad Banco Popular Español, S.A. es perjudicial para la masa activa del concurso, procediendo a su rescisión, así como que se declare la ineficacia de la garantía real reseñada y se ordene la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas, para que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos, especialmente la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en el Registro correspondiente, y aquellos que fueran consecuencia de la rescisión acordada, sosteniendo que los citados concursados avalaron a la empresa Kakueta, S.L. en operaciones de financiación con dicha entidad bancaria, que suscribieron una operación de préstamo hipotecario por un importe de 355.000 euros dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y que el importe prestado se destinó a las polizas de afianzamiento, a facturas impagadas y a otros fines, y que, por ello, y dado que nos encontramos ante una garantía personal que es sustituida por una garantía real, teniendo la misma por objeto una obligación preexistente, este supuesto es incardinable en el art. 71.3.2º de la Ley Concursal , pretensión la mencionada a la que se allanaron los concursados y a la que se opuso la entidad bancaria, sosteniendo, en esencia, que la operación no era perjudical, por ser una operación de refinanciación, que prolongaba el plazo de devolución de la deuda y mejoraba sustancialmente sus condiciones.

Y la pretensión de la Administración demandante ha sido rechazada por el Juez a quo sobre la base de que la demandada ha acreditado que 'solo parte del préstamo garantizado con la hipoteca se destina a pagar la deuda derivada del afianzamiento solidario que pesaba sobre los concursados, mientras que otra parte se destina al abono de otras deudas de KAKUETA, con una finalidad claramente refinanciadora, e incluso, al abono también de deudas de los propios concursados, derivados de defensa jurídica', por lo que, según se indica en la resolución dictada, nos encontramos ante una operación que entraña un sacrificio justificado, dado que 'los concursados evitan una ejecución contra su patrimonio derivada de la garantía personal, con una operación que, por un lado, les permite convertir una deuda vencida en otra a plazo, pues cancelan una deuda vencida y reclamable y la sustituyen por una deuda a plazo, con dos años de carencia, y, por otro lado, atender a obligaciones propias y de la sociedad de la que uno de ellos era administrador solidario', siendo así que 'la existencia de este sacrificio patrimonial justificado por las circunstancias avala la operación y evita su carácter perjudicial, no obstante la posibilidad de que puede suponer una mejor posición del banco en el concurso de acreedores'.

Pero, sin embargo, tales consideraciones no puede ser admitidas por esta Sala, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que, si bien es cierto que una parte de la cantidad obtenida con el préstamo garantizado ha sido destinada al abono de la deuda derivada del préstamo solicitado por la entidad Kakueta, S.L., que esta mantenía con la entidad Banco Popular Español, S.A. y de la que ellos eran fiadores solidarios frente a la misma, tambien es cierto que el resto de la suma entregada, con la excepción de una pequeña cantidad destinada a hacer frente a un embargo que pesaba sobre los administradores de la sociedad, aunque precisamente por deudas de la misma, a abonar los honorarios de su Letrada y al abono de los gastos derivados de la constitución de la propia hipoteca, se ha destinado al pago de deudas que pesaban sobre la citada entidad Kakueta, S.L., es decir, a la satisfacción de deuda ajena suya, deuda que pesaba sobre un tercero, sin que siquiera se haya justificado en modo alguno la finalidad refinanciadora del mencionado abono, si se tiene en cuenta la circunstancia de que la citada entidad, cuando el pago se hizo efectivo, carecía ya de toda actividad en el tráfico mercantil.

QUINTO.- En efecto, el examen de las actuaciones remitidas a esta instancia pone de manifiesto que de la suma de 355.000 euros, obtenida mediante la constitución de una hipoteca sobre dos fincas propiedad de la concursada Dª. Sofía , la cantidad de 177.885,20 euros fue destinada a regularizar el saldo que presentaban los créditos que la entidad Kakueta, S.L. tenía pendiente con la entidad Banco Popular Español, S.A. y que eran afianzados solidariamente por los concursados D. Gabino y Dª. Sofía , y por el tambien administrador D. Jacobo , la suma de 16.848,97 euros fue destinada a la cancelación de un embargo que pesaba sobre los administradores de la sociedad Kakueta, S.L., precisamente por deudas de la misma, al pago de los honorarios de su letrada y al pago de los gastos originados por la constitución de la propia hipoteca y los 160.265,83 euros restantes fueron destinados al pago de deudas de la citada entidad Kakueta, S.L. y por ello deudas ajenas de los concursados, sin contraprestación de tipo alguno, y, además, de ninguna manera destinadas a inyectar dinero en la mencionada empresa, con una finalidad refinanciadora, a fin de intentar reflotarla y continuar con la actividad que por la misma había sido desarrollada, dado que, a la fecha de la constitución del préstamo hipotecario mencionado, dicha empresa se hallaba ya paralizada y sin actividad de tipo alguno, es decir, desaparecida del tráfico mercantil, y, por ello, en situación de quiebra técnica, en el supuesto de que no hubiera sido ya presentado el concurso de la misma, extremo este no acreditado en estos autos.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que el hecho de destinar la cantidad obtenida mediante el préstamo concedido por la entidad Banco Popular Español, S.A. con la garantía hipotecaria pertinente sobre las fincas propiedad de Dª. Sofía a la cancelación de unos préstamos que dicha entidad mantenía con la entidad Kakueta, S.L., y de la que los concursados D. Gabino y Dª. Sofía eran fiadores solidarios, junto con el tambien administrador D. Jacobo , y a la cancelación de otras deudas de dicha entidad, sin contraprestación de tipo alguno, lleva a la conclusión de que la voluntad última de la mencionada entidad era esencialmente la de asegurarse el cobro de sus créditos, ya que no se ha acreditado que los concursados salieran beneficiados como consecuencia de los abonos realizados, salvo en esa cantidad de la que eran fiadores precisamente frente a la entidad demandada, y tampoco que tal beneficio resultara de la circunstancia de que el préstamo fuera concedido a un plazo largo, y con un periodo de carencia, concesión en tales términos que resulta razonable, pues en otro caso carecería de lógica su otorgamiento, por cuanto que con la suma entregada no se insuflaba liquidez en sus cuentas, ni iba destinada a proporcionarles la posibilidad del ejercicio de alguna actividad empresarial, ni tampoco siquiera a propiciar la viabilidad del ejercicio de la actividad empresarial que habían venido desarrollando con la sociedad de la que eran administradores solidarios.

Desde luego, la jurisprudencia mercantil ha venido considerando que son actos perjudiciales para la masa tanto aquellos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de clase alguna, perjuicio directo, como los actos que perjudican la masa activa, al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum, perjuicio indirecto, habiéndose avanzado más modernamente en la precisión del concepto, con la finalidad de evitar una ampliación excesiva del perjuicio patrimonial, mediante la toma en consideración de las circunstancias concurrentes, lo que ha llevado a la reformulación del concepto perjuicio patrimonial por el de sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso, a determinar en el momento de la ejecución de los actos que lo implican, si bien proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, de tal manera que, para decidir si ha existido el mismo, ha de examinarse si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

Pero, se da la circunstancia de que en el presente caso ha quedado acreditado, como ya se ha indicado, que si bien es cierto que los concursados D. Gabino y Dª. Sofía han constituido el préstamo hipotecario de que se trata en este procedimiento, gravando dos fincas de la titularidad de esta última, y con el importe obtenido han satisfecho la deuda derivada de los préstamos concertados entre la entidad Kakueta, S.L. y la entidad Banco Popular Español, S.A., de los que ellos eran fiadores, junto con el otro administrador de la misma, sin embargo ese abono no justifica en modo alguno la carga impuesta sobre tales bienes, con el perjuicio para la masa concursal que ello supone, dada la alteración de la par conditio creditorum, si se tiene en cuenta el hecho de que la mitad del importe obtenido se ha destinado a hacer frente a deudas ajenas, en concreto a otras deudas de la citada entidad, y por ello sin finalidad refinanciadora alguna ni suya propia, ni de esa empresa que administraban, dada la situación en que se hallaba la misma, y el hecho de que otro pequeño importe ha sido destinado a la cancelación de un embargo que pesaba sobre los administradores, por deudas de su empresa, al abono de honorarios de su Letrada y al abono de los gastos generados precisamente por la constitución de la propia hipoteca.

Y, puesto que la constitución de esa garantía hipotecaria, en sustitución de unas obligaciones preexistentes de la entidad Kakueta, S.L., obligaciones que afianzaban los concursados, se lleva a cabo dentro del término legal previsto en el art. 71 de la Ley Concursal , y con ella, como ya se ha indicado, tanto se pretende por parte de dicha entidad bancaria el aseguramiento de su crédito frente a otros acreedores y en perjuicio de los mismos, como se hace frente a deudas ajenas, sin control alguno y al margen de un procedimiento concursal y del orden crediticio que del mismo podría resultar, alterando en uno y otro caso, sin justificación de tipo alguno, como ya se ha indicado, la par conditio creditorum, no puede por menos que concluirse que tal supuesto es encuadrable en el art. 71, 3, 2º de la Ley Consursal , citada por la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía en su escrito de demanda.

En consecuencia con lo expuesto, procedía acceder a la petición formulada por la citada Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía en su escrito de demanda de que declare que la hipoteca constituida el 17 de Diciembre de 2.012 entre los concursados y la entidad Banco Popular Español, S.A. es perjudicial para la masa activa del concurso y de que se acuerde su rescisión, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, y, por ello, ha de ser estimado el recurso de apelación por la misma interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia, en lo que a ese extremo hace referencia, debiendo revocarse dicha resolución en el sentido de señalar que procede declarar que la hipoteca constituida el 17 de Diciembre de 2.012 entre los citados concursados D. Gabino y Dª. Sofía y la entidad Banco Popular Español, S.A., y formalizada ante el Notario de San Sebastián D. Juan Zapata Pérez, con el número 727 de su protocolo, es perjudicial para la masa activa del concurso y que procede, por ello, acordar la rescisión de la misma, con la consecuente declaración de ineficacia de dicha garantía real, debiendo, además, verificarse la ejecución de cuantos actos y formalidades sean precisos para que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos, y especialmente la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en el Registro correspondiente, y aquellos que sean consecuencia de esa rescisión acordada.

SEXTO.- No puede, por el contrario, estimar la petición tambien formulada por la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía en su escrito de demanda en el sentido de que se declare la mala fe de la entidad Banco Popular Español, S.A., declarando asimismo que el crédito que debe de ostentar frente a los concursados tenga la calificación de subordinado, por cuanto que si bien es cierto que las actuaciones practicadas evidencian que la mencionada entidad tenía sin duda alguna conocimiento de la situación económica en la que se hallaba la empresa Kakueta, S.A., de la que los concursados eran administradores, así como la privilegiada situación en la que se colocaba, sin embargo no se ha justificado por la demandante que conociera con toda exactitud la situación económica en la que dichos administradores se encontraban, así como la proximidad del concurso de los mismos, que fue declarado 6 meses después de la constitución de la garantía hipotecaria controvertida, ni, por ello, la posición ventajosa en la que se colocaba con su actuación y el claro perjuicio claro que con la misma ocasionaba a otros acredores.

Desde luego, el art. 73 de la Ley Concursal determina que 'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de créditos contra la masa que habrá de satisfacerse simultáneanente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado', siendo así que con base en él ha formulado la demandante la petición que se ha mencionado, pero no sólo se da la circunstancia de que la mala fe es un concepto jurídico que supone ausencia de buena fe y se apoya en conductas que han de ser deducidas de hechos concluyentes para su apreciación, sino que, además, se da la circunstancia de que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, en lo que afecta a esta materia que nos ocupa, que cuando el citado precepto hace referencia a la mala fe, está exigiendo algo más que un simple conocimiento de la situación de insolvencia del deudor o de la proximidad de la misma, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión puede ocasionar a los acreedores, y más puntualmente que la conducta desarrollada por el acreedor sea merecedora de una repulsa ética en el tráfico mercantil.

Y, puesto que se da la circunstancia de que no ha quedado suficientemente justificado en las actuaciones que la conducta desarrollada por la entidad Banco Popular Español, S.A. en lo que a este procedimiento hace referencia, en concreto en el momento de proceder a la constitución de esa garantía hipotecaria controvertida, en sustitución de las obligaciones preexistentes de la entidad Kakueta, S.L., que afianzaban los concursados, sea digna de una repulsa ética tal, que conlleve la sanción pretendida por la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía , por las razones que ya previamente han quedado expuestas, es por lo que dicha petición formulada por la misma en el escrito de su demanda, iniciador de este procedimiento, ha de ser desestimada.

SEPTIMO.- Puesto que han sido estimadas en parte las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de D. Gabino y Dª. Sofía , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada a ese respecto ha de ser mantenido, sin introducir en el mismo modificación alguna, y, dado que ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la mencionada Administración contra la sentencia dictada, no procede verificar tampoco consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que las mismas deberán ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestado jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE D. Gabino y Dª. Sofía contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastian , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que procede declarar que la hipoteca constituida el 17 de Diciembre de 2.012 entre los citados concursados D. Gabino y Dª. Sofía y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y formalizada ante el Notario de San Sebastián D. Juan Zapata Pérez, con el número 727 de su protocolo, es perjudicial para la masa activa del concurso y que procede, por ello, acordar la rescisión de la misma, con la consecuente declaración de ineficacia de dicha garantía real, debiendo, además, verificarse la ejecución de cuantos actos y formalidades sean precisos para que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos, y especialmente la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en el Registro correspondiente, y aquellos que sean consecuencia de esa rescisión acordada, manteniendo, por el contrario, el pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la primera instancia, y todo ello sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en esta segunda instancia, por lo que las mismas deberán ser satisfechas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.