Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 221/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003748

Recurso de Apelación 221/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 838/2010

APELANTE:D./Dña. Eusebio

PROCURADOR D./Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO

APELADO:D./Dña. Hugo

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 838/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de D. Eusebio como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO contra D. Hugo como parte apelada, representado por el Procurador D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eusebio representado por la Procuradora Dña. Isabel Juliá Corujo contra D. Hugo representado por el Procurador D. Fernando García Sevilla, debo condenar y condeno a la parte demandada abonar a la parte actora la cantidad de 8.869,20 euros (OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CENTIMOS), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Eusebio , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento se ejercitan por el demandante D. Eusebio , propietario del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 , de Madrid, dos acciones acumuladas: la negatoria de servidumbre y la de indemnización o resarcimiento por daños materiales, frente al demandado D. Hugo , propietario del piso superior.

La sentencia de primera instanciaestimó solo parcialmente la demanda, condenando al demandado al pago de 8.869,20 euros en concepto de daños materiales y morales, y desestimando la acción negatoria de servidumbre.

Contra dicha sentencia, el demandado interpuso recurso de apelaciónen el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la valoración de la pruebarespecto de la existencia de una red horizontal de saneamiento bajo el forjado del suelo del demandado y sobre el falso techo de piso del demandante, hecho que ha quedado acreditado a través del interrogatorio del demandado, del informe del perito Sr. Evaristo , de la declaración del administrador de la comunidad de propietarios del inmueble, y del informe del perito Sr. Emilio ; 2) Indebida desestimación de las cantidadesde 6.714,88 euros (por facturas de muebles), 2.720 euros (por gastos de peritación) y 4.000 euros más en concepto de daños morales (por los que se solicitó 10.000 euros); y 3) Infracciones del ordenamiento jurídico, como el artículo 348 CC que dice que el dominio se presume libre y el artículo 539 CC que dispone que el demandado pruebe con exhibición de título legítimo su derecho a la inmisión producida, cuando se trata, como aquí, de una servidumbre continua y no aparente.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba en relación con la alegada servidumbre.

En la sentencia apelada, en el Fundamento de Derecho Segundo donde se recoge la valoración de la prueba, se afirma por la juzgadora de instancia:

'De la prueba practicada resulta acreditado, entre otros medios, a tenor del informe pericial aportado por la actora como documento número 17 con el escrito de demanda, ratificado por el perito D. Emilio , que parte de la red de saneamiento del Hostal titularidad del demandado, discurre por el falso techo de la vivienda del actor'.

Este hecho, acreditado, ha quedado firme puesto que no ha sido discutido ni impugnado por la parte demandada. Y por supuesto es aceptado por el demandante, porque corrobora sus alegaciones de la demanda en ese sentido.

Sin embargo, la sentencia continúa con la valoración de la prueba y al examinar la declaración testifical del arquitecto técnico don Evaristo y considera en base a lo dicho por este técnico que

'el hecho de que pasen las conducciones de saneamiento del inmueble sito en el piso inmediatamente inferior por el falso techo de la vivienda propiedad del actor es una forma de construcción habitual'.

Afirmación que lleva a la Juzgadora de instancia a concluir que

'la parte actora no ha acreditado que el demandado haya variado la red de saneamiento en el sentido de introducir la misma en el falso techo de la vivienda propiedad de la parte actora y no consta que en el resto de las viviendas del mismo inmueble la solución constructiva en relación a la red de saneamiento sea diversa a la es objeto de litis'.

Y por ello desestima la acción negatoria de servidumbre.

Ahora, por virtud del recurso, es preciso contrastar nuevamente la prueba y su resultado para ver si aquella valoración fáctica de la sentencia es acertada, o, por el contrario, es errónea como sostiene la parte apelante.

Hemos de partir del hecho inconcluso de que ' parte de la red de saneamiento del Hostal titularidad del demandado, discurre por el falso techo de la vivienda del actor'. Esto significa que entre el techo real y el falso techo se ha instalado una red de conducción de aguas residuales que no pertenecen ni dan servicio al piso del demandante sino al piso (hostal) del demandado. Se ha utilizado, o se está utilizando, un espacio de la propiedad del demandante para hacer pasar por él una serie de conducciones de las que se aprovecha el piso del demandado. Lo reflejan claramente las fotografías incorporadas al informe pericial acompañado con la demanda (folios 97 y 98) elaborado por el arquitecto superior don Emilio , en el que se apoya la sentencia apelada para realizar su primera valoración.

Sentado eso, hemos de entrar a examinar si los factores en que la sentencia se apoya para no dar a aquel hecho toda su importancia, son acertados o no.

Que lo realizado por el propietario del Hostal sea una ' forma de construcción habitual', consideramos que o es una afirmación desafortunada del arquitecto técnico o un malentendido de la juzgadora de instancia, porque, a la vista de las fotografías antes aludidas, se ve claramente que tales conducciones constituyen un ' añadido' -que incluso cabría calificar de chapucero bajo el sentido común- con el que se intenta conectar nuevos dispositivos sanitarios (lavabos, inodoros, duchas) a la red de saneamiento originaria y general del inmueble total. Se nota, además, que se trata de una instalación realizada hace no muchos años. Y de hecho el perito Sr. Emilio afirma

'este entramado de tuberías del hostal que discurren por el falso techo del dormitorio principal de la vivienda que nos ocupa, se introdujeron durante las obras de reconstrucción de parte del forjado llevadas a cabo en febrero de 2005 realizando esta instalaciones sin conocimiento del Sr. Eusebio , ausente de España en ese período, y ocultas tras la reconstrucción del falso techo, lo que no permitió al propietario de la vivienda conocer tal invasión en espacio de su propiedad hasta que hubo necesidad de romper el falso techo por nuevas inundaciones'.

Pero es más, el propio arquitecto técnico Sr. Evaristo en el informe que elaboró y que aparece también unido a la demanda (folio 71 vuelto), afirma

ANTECEDENTES

En los pisos 3º A y B, y 4º A y B, ejerce su actividad como Hostal el propietario de los mismos (actualmente arrendado a otra persona o empresa). Puesto que el antecitado hostal se fue creando y ampliando con los años, el propietario fue realizando las necesarias instalaciones de fontanería y calefacción, necesarias para su actividad, a su libre albedrío y necesidades, situando aseos y lavabos en lugares en los que inicialmente no existían, lo que ha multiplicado las posibilidades de fugas e inundaciones en pisos inferiores, con la consiguiente degradación de la estructura de madera, ya envejecida por el transcurso del tiempo'.

No se está, por tanto, ante una forma de construcción habitual, sino ante una actuación posterior a la originaria construcción del inmueble, como denotan de forma paladina, tanto la forma de la instalación, como el origen de la instalación que no fue otro que la ampliación del número de habitaciones del hostal del demandado que fueron dotadas al menos de lavabo, en algunos casos de ducha, en otros casos de baño completo (como bien refleja el anexo del contrato de arrendamiento aportado a las actuaciones).

Considera, por tanto, este tribunal que ese punto la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia no fue acertada y debe estar, desde el punto de vista fáctico, a lo afirmado en primer lugar en la sentencia, es decir, al hecho indiscutible de que ' parte de la red de saneamiento del Hostal titularidad del demandado, discurre por el falso techo de la vivienda del actor'.

Por lo que este motivo de recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Sobre la existencia o no de servidumbre.

Como dice el artículo 530 CC : ' La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño'. En el presente caso, el piso del demandante tiene sobre sí el gravamen de las conducciones instaladas por el demandado en beneficio de su hostal.

Por las características de la instalación, hecha entre el forjado y el falso techo, y por su finalidad (dar salida a las aguas residuales de los sanitarios del hostal), se trata de una servidumbre continua y no aparente, que -según dispone el artículo 539 CC - ' sólo podrán adquirirse en virtud de título'.

El demandado que reconoce que el hostal, desde su instalación en 1953, ha ido aumentando el número de sus habitaciones y adecuando sus servicios, no ha alegado ni aportado título alguno que le permitiera la instalación de conducciones en el modo en que aparecen instaladas las actuales que dan servicio al hostal por encima del piso del demandante. Ni por otro lado ha presentado o acreditado el modo excepcional de adquisición previsto en el artículo 540 CC , es decir, la ' escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente' o una ' sentencia firme'.

Y, ante la carencia de tal título, debe ser estimada la acción negatoria de servidumbre con las consecuencias inherentes a esta declaración, por cuanto que, como dispone el artículo 348 CC , la propiedad no puede tener ' más limitaciones que las establecidas en las leyes'. Consecuencias que se centran en la cesación de la actividad que constituye la servidumbre, mediante la retirada de la instalación que ocupa el espacio del falso techo del demandante; sin que proceda acceder a la indemnización solicitada por el actor para ese menester, ya que corresponde en primer lugar al demandado realizar la obra de supresión de la servidumbre.

Debe, pues, estimarse este motivo de recurso y revocarse la sentencia en el sentido indicado.

CUARTO.- Sobre la procedencia o no de las cantidades reclamadas y no concedidas en la sentencia de instancia.

La reclamación de cantidad que hace el demandante tiene tres frentes: la relativa a muebles, la relativa a honorarios de perito y la relativa a daño moral.

La primera intenta acreditarla a través de las facturas aportadas con la demanda. Se trata de documentos privados que, según el artículo 326 LEC , deben ser valorados por el juez bajo el criterio de la sana crítica. En la sentencia se da suficiente explicación de por qué unos son aceptados y otros no. Y en el motivo de recurso (folio 466 de las actuaciones) no se aduce dato fáctico alguno ni argumento por el que se pueda colegir que la juzgadora de instancia no valoró correctamente la prueba. Lo que se hace es simplemente reproducir la reclamación de la demanda, pero no se impugna -con base- la valoración de la sentencia de instancia.

En lo relativo a los honorarios del arquitecto Ser. Emilio , cuyo informe fue aportado con la demanda, conviene recordar que a tenor de lo que dispone el artículo 241 LEC la norma general es que 'cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo'. Y sólo en el caso de que haya condena en costas, se incluirán en ella los gastos del proceso y las costas. Pero no se incluirán gastos del proceso, como en este caso honorarios de peritos, en la cantidad que se reclame como indemnización principal. Así se ha declarado ya con anterioridad en esta misma Audiencia Provincial SAP Madrid, Sección 14ª, de 17 de octubre de 2012 nº 470/2012, rec. 327/2012

'La cuantía de la indemnización no puede incrementarse con los costes de los informes periciales acompañados con la demanda y actuaciones precisas para su emisión -trabajos de perforación-.

Las costas procesales vienen integradas por el conjunto de desembolsos económicos que es preciso realizar en el curso de un proceso para la persecución o defensa de un derecho, abarcando fundamentalmente los honorarios de abogados y los derechos de procuradores, así como también los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a las personas que hayan intervenido en la litis y, en general, cuantos pagos se hacen dentro del procedimiento, en orden a la defensa de los intereses de cada parte.

La Ley de Enjuiciamiento civil admite expresamente, como medio de prueba a acompañar con la demanda o contestación, los dictámenes periciales sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones; en el artículo 241.1.4º se hace expresa referencia a los derechos de los peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso y en el artículo 242, apartado segundo , se dispone que la parte que pida la tasación de costas presentará con la solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame, añadiendo en el apartado número 3 que los peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas podrán presentar en la Oficina judicial minuta detallada de sus derechos u honorarios.

Por tanto, las cantidades reclamadas por la parte demandante -coste de los dictámenes periciales aportados con la demanda, que incluye no sólo los honorarios nico en el que se sustentan y el de los trabajos de perforación de la cimentación necesarios para realizar la prueba geotécnica- son gastos generados a la actora para la defensa de sus intereses en el pleito que, además, tienen la consideración de costas, por lo que su reembolso se halla condicionado, como señala la sentencia de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de 11 de noviembre de 2008, al pronunciamiento que sobre costas recaiga en el proceso.

Por lo que hay que concluir que en ese punto fue acertada la decisión judicial de no incluir en la condena los honorarios correspondientes al informe pericial acompañado con la demanda.

Finalmente, y por lo que a los daños morales se refiere, la sentencia los valoró en 6.000 euros (frente a los 10.000 € que se reclamaban en la demanda), no basta con que en el escrito de recurso se diga que ' resulta muy difícil de entender el por qué de esa rebaja y muy fácil, por el contrario, justificar su importe en la cantidad de 10.000 euros pedida'. La impugnación de una decisión judicial debe estar asentada o bien sobre un posible error en la percepción de los hechos (error en la valoración de la prueba) o bien en una incorrecta aplicación de las normas que afectan al caso (vulneración de norma o de doctrina jurisprudencial). Nada de esto alega o argumenta la parte apelante, frente a la extensa motivación ofrecida en la sentencia, que en modo alguno se puede calificar ni de arbitraria ni de contraria a derecho.

Debe, pues, desestimarse este motivo de recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio frente a D. Hugo contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de ' declarar que la propiedad del demandante sobre la vivienda sita en la CALLE000 , piso NUM000 NUM001 , de Madrid, está libre de cargas y gravámenes, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a cesar en la perturbación que supone la instalación y el uso de la servidumbre ilegalmente constituida sobre el falso techo de dicha vivienda '; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0221-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe