Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1295/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012058

Recurso de Apelación 1295/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 342/2012

APELANTE: Dña. Nuria

PROCURADORA: Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN

APELADO: D. Ernesto

PROCURADOR: D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 3 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 342/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña Nuria , representada por la Procuradora Doña Paula María Guhl Millán .

De la otra, como apelado Don Ernesto , representado por el Procurador Don Luis José García Barrenechea.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, la demanda formulada por el Procurador Sr. García Barrenechea, en nombre y representación de D. Ernesto , contra Dª. Nuria , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con sus hijos menores de edad, Andrea y Julián , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamentos Jurídico Segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Nuria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Ernesto y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Nuria , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 5 de octubre de 2013 , que acuerda las medidas de custodia, responsabilidad parental, régimen de estancias, visitas y comunicaciones, y pensión de alimentos, de los hijos comunes, Andrea , nacida el NUM000 -2005, y Julián el NUM001 -2008, de 8 y 5 años en la actualidad, atribuyendo la custodia de los menores al padre; la patria potestad y su ejercicio compartido por ambos padres, un régimen de visitas con la madre; y una pensión de alimentos que deberá de abonar la madre de 75 € para cada uno de los hijos en total 150, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, comenzando en el año 2014.

Se impugna en el presente recurso de apelación el pronunciamiento de la pensión alimenticia, alegando como motivos: primero, error en la valoración de la prueba, por la imposibilidad de la madre de atender a sus propias necesidades; Solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, por considerar la resolución es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal, la pensión fijada responde a las necesidades de los menores y a principios de proporcionalidad y equidad teniendo en cuenta de los ingresos de las partes y las necesidades de los menores, solicita que se confirme la resolución recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, e interesa que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El recurso se ciñe a un único motivo la cantidad con la que el padre ha de contribuir a los gastos y necesidades de los menores.

En la demanda se solicitaba por el padre la custodia de los hijos menores, que viven con él desde enero de 2012, que la patria compartida fuera para ambos progenitores y un régimen de visitas para la madre, sin solicitar que la madre abonará pensión alimenticia; la madre en la contestación a la demanda, solicitaba la custodia para ella, la patria compartida que fuera para ambos progenitores, un régimen de visitas para el padre y que abonará una pensión alimenticia de 250 € para cada menor, en total 500 € . El Ministerio Fiscal interesó en el traslado que le fue concedido, la fijación de una pensión de alimentos de 100 € al mes, actualizable anualmente conforme al IPC y la mitad de los gatos extraordinarios.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, teniendo en consideración los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 145.1, CC ), valorando que en la contribución de éste se ha de computar también la atención a los hijos del progenitor custodio ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El motivo del recurso se centra en el hecho de que se fije una pensión alimenticia cuando está acreditado que la madre no trabaja, y que no percibe prestación ni subsidio por desempleo, hecho reconocido en la propia sentencia. No obstante la madre tiene experiencia laboral, como se acredita de los folio 27 a 35, en el que figura que su último trabajo en el que estuvo de alta fue en el año 2012, reconoce vivir con su madre, haberse trasladado a vivir fuera de Madrid, pero también lo es, que está en edad de trabajar, que tiene experiencia laboral, que reconoce haber atendido a personas mayores, y que no se puede ni se debe permitir por su propia autoestima es continuar sin realizar alguna actividad y estar sin contribuir a las necesidades de sus hijos, lo que forma parte de las obligaciones de la patria potestad que tienen ambos progenitores. Valoradas todas estas circunstancias, se considera que se ha de esforzar por colaborar con una cantidad aunque sea mínima para atender a las necesidades de sus hijos, lo que muchos denominan mínimo vital imprescindible para cubrir las necesidades de los menores, por lo que esta Sala estima más proporcionado y equilibrado con las circunstancias acreditadas la cuantía establecida de 100 mensuales, 50 € para cada uno de los hijos, desde la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de atender a sus hijos en los periodos de estancias y visitas que los tiene consigo, debiéndose considerar consumidos los pagos que ya se hubieran realizado.

La pensión alimenticia para sus dos hijos menores, actualizada a 1 de enero de 2014, como acuerda la sentencia, es de 50,15 € mensuales, en total 100,30 €, conforme al IPC oficial, de diciembre de 2012 a diciembre de 2013, publicado en enero de 2014, por el Instituto Nacional de Estadística.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, de la parte demandada Dª. Nuria no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la Procuradora Doña Paula Mª Guhl Millán, en nombre y representación de Dª. Nuria , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2013, aclarada por Auto de 5 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 342/12 entre dicha litigante y D. Ernesto , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

1º Dª Nuria abonará a D. Ernesto , en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos menores, la cantidad de 50,15 € mensuales, en total 100,30 € desde la sentencia de primera instancia, debiéndose considerar consumidos los pagos que ya se hubieran realizado, en doce mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe, cantidad que se actualizará al primero de cada año conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, siendo la próxima al 1 de enero de 2015.

Igualmente Dª Nuria abonará la mitad de los gastos extraordinarios que los menores puedan ocasionar, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad Social, o actividades extraescolares, siempre que exista previo acuerdo de los progenitores en el gasto, o se acuerden por resolución judicial

No ha lugar hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1295 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe