Sentencia Civil Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1140/2011 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1140/2011
JUICIO Nº 1843/2009
En la Ciudad de Málaga a veinte de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1843/2009 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interpone recurso Dª. Benita que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. CARLOS GARCIA LAHESA. Es parte
recurrida la CP ALAMEDA000 NUMERO NUM000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. VICENTE GALLEGO RUIZ y defendida por
el letrado D. MANUEL ADOLFO MARTINEZ MIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gallego Ruíz en nombre y representación de Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 nº NUM000 contra Benita debo declarar y declaro que la obra realizada en la terraza del edifico consistente en el levantamiento de un muro en el perímetro de la terraza supone una modificación de elementos comunes obligando, y por tanto condenando a la demandada a la demolición de la obra devolviendo la terraza a su estado primitivo e igualmente debo declarar y declaro la obligación de la demandada de permitir el acceso a través de la vivienda de su propiedad situada en la cubierta, antigua vivienda del portero, a la terraza comunitaria por existir en ella instalaciones al servicio de la comunidad y de los demás comuneros cuando sea necesario para el mantenimiento y arreglo de tales instalaciones, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima las pretensiones ejercitadas por la Comunidad de Propietarios actora contra el demandado, condenando a éste a reponer la terraza a su estado anterior, derribando el muro construido sin autorización de la Comunidad, y condenándole asimismo a permitir el acceso a través de la vivienda de su propiedad a una cubierta donde se encuentran instalaciones de la Comunidad.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada argumentando lo siguiente: a) inexistencia de servidumbre de clase alguna que obligue a la recurrente a permitir el paso a cualquier vecino propietario de antena individual cuando quiera; b) la elevación del muro no altera la estética del edificio y se justifica en razones de seguridad, produciéndose con la actuación de la Comunidad actora una situación de abuso de derecho.

La parte apelada se opone al recurso, por lo que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida descansa en la doble consideración siguiente: a) la obra ejecutada no ha sido autorizada por la Comunidad de Propietarios; b) procede aplicar el artículo 9 de la LPH para permitir el acceso a la cubierta donde se ubican las antenas de la Comunidad.

Determina el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que en el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes .

De este precepto se desprende que todo elemento que no encierre un derecho singular y exclusivo de propiedad es elemento común a los fines de la Ley, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la misma, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos privativos (arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad), pero en cuanto a los elementos comunes ( resto del inmueble , dice la Ley) no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

La recurrente no discute la realidad de la obra ejecutada, y respecto de dicha obra debe recordarse que, en Junta de Propietarios de 12 de Noviembre de 2008, se acordó, con el voto en contra de la apelante: a) requerir a la demandada para que vuelva a su estado normal la terraza que ocupa, que ha sido cercada y utilizada como ampliación de la vivienda, demoliendo la obra realizada; b) requerir a la demandada para que reconozca que siendo la terraza no visitable y existir en ella instalaciones al servicio de los demás propietarios, tiene la ineludible obligación de permitir el acceso a través de su vivienda a los demás propietarios cuando ello sea necesario.

Pues bien, dichos acuerdos no fueron impugnados por la hoy recurrente, por lo cual, la oposición formulada a la demanda en el presente procedimiento carece de virtualidad jurídica desde el momento en que los acuerdos comunitarios en los que se basa la demanda han sido consentidos por la demandada-apelante, por lo que, por similares razones, las alegaciones contenidas en el recurso de apelación deben ser, igualmente rechazadas.



TERCERO.- Dispone el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal en sus cuatro primeros apartados que: 'Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.

c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'.

d) Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores.

No es necesario, pues, que la existencia de una servidumbre deba hacerse constar de forma expresa en la escritura de compraventa, en el título constitutivo de la Comunidad o en los Estatutos, pues el artículo referido impone unas servidumbres legales de carácter obligatorio por razón del interés común.

Por otra parte, la sentencia recurrida no condena a la recurrente a permitir el paso por su vivienda de cualquier comunero cuando quiera, sino que lo condiciona a que dicho paso esté justificado por razones de mantenimiento o reparación de las instalaciones existentes en la terraza comunitaria a la que se accede a través de su vivienda.

Por otra parte, la apelante conocía, cuando adquirió la vivienda, que se trataba de una vivienda-portería que daba acceso a una terraza comunitaria donde existían instalaciones comunitarias.

Por último, cabe concluir que, el paso esporádico u ocasional que se produzca para realizar tareas de mantenimiento o reparación de las instalaciones ubicadas en la citada terraza no va a conculcar el derecho a la intimidad, máxime cuando esa obligación de permitir el paso para efectuar reparaciones se le impone a todo propietario, por razones superiores que afectan al bien común.



CUARTO.- Procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996. Y la STS núm. 870 de 9 de octubre de 1997 , concluye que 'lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho, que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial ( SS. 11 mayo 1991 , 5 marzo 1991 , 2 diciembre 1994 y 5 marzo y 25 septiembre 1996 , entre otras)' Tiene dicho, a la sazón, el TS en Sentencia de 18 de diciembre de 1995 que, si bien la apreciación de abuso de derecho constituye cuestión jurídica, siempre resulta necesario, como declaran las Sentencias de 2 de noviembre de 1990 , 5 de abril de 1993 y 11 de julio de 1994 , que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas, (anormalidad en el ejercicio), o subjetivas (voluntad de perjudicar), que acrediten el abuso. Añadiendo la de 11 de julio de 1994, que solo puede acudirse a tal doctrina como remedio extraordinario, en casos patentes y manifiestos, en los que se utiliza el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño u otro interés antijurídico, pero con la importante salvedad, conforme a lo declarado en la Sentencia de 29 de julio de 1996 , de que no existe el abuso de derecho en quien impetra la protección jurisdiccional para el reconocimiento y defensa de lo que cree su derecho. Doctrina reiterada por la Sentencia de 16 de mayo de 2001 , que citando la Sentencia de 24 de julio de 1997 afirma que, no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1ª).

En el caso de autos, la apelante reconoce haber ejecutado la obra a que se refiere la demanda, pero alega que la misma no perjudica a la Comunidad ni altera la configuración exterior del edificio, invocando, además, razones de seguridad.

La obra se ha ejecutado sin autorización de la Comunidad, y ha sido realizada sobre un elemento comunitario. La Comunidad de Propietarios acordó en la Junta de 12 de Noviembre de 2008, requerir a la demandada para que vuelva a su estado normal la terraza que ocupa, que ha sido cercada y utilizada como ampliación de la vivienda, demoliendo la obra realizada. Dicho acuerdo no fue impugnado por la hoy recurrente, por lo que, con este solo argumento bastaría para desestimar el motivo alegado.

No puede haber abuso de derecho cuando se está ejercitando un derecho propio de la Comunidad, que tiene interés en que no se ejecuten obras en elementos comunes del edificio comunitario sin autorización de la Junta de Propietarios, porque, entre otras razones, la LPH exige acuerdo unánime de todos los propietarios.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso interpuesto, procede imponer al recurrente las costas de la presente alzada ( artículo 398.1de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benita contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga, con fecha de 24 de Noviembre de 2.010 , en los autos de juicio ordinario 1.843/09, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-