Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 447/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 447/2013

Procedente del procedimiento Verbal nº 933/2012

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 133

Barcelona, 24 de marzo de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 447/2013interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2013 en el procedimiento nº 933/2012 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 9 Barcelona en el que es recurrente UNNIM CAIXA (antes CAIXA SABADELL)y apelado ARGENTONA 74 PROMOCIONES, S.L.,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Josefa Manzanares Corominas en representación de ARGENTONA 74 PROMOCIONES, S.L., contra UNNIM BANC, S.A., y en su virtud condeno a UNNIM BANC, S.A., a pagar a ARGENTONA 74 PROMOCIONES, S.L., la cantidad de 4.459,74€, más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde el 18 de julio de 2012.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Argentona 74 Promociones, S.L., formuló demanda contra Caixa de Sabadell, en la actualidad UNNIM CAIXA, en reclamación de la cantidad de 4.632,80 € que la demandada habría cobrado indebidamente en concepto de 'comisión de renovación o modificación de préstamo hipotecario' que concertaron mediante escritura pública de fecha 19 de noviembre de 2009.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que la novación del préstamo hipotecario que tenía concertado la actora se produjo por la necesidad que tenía esta última de regularizar su situación de mora, y que la comisión fue objeto de negociación, y estuvo sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales, por la adición de un fiador, estando su importe incluido en esa comisión, junto con la comisión propiamente dicha por la modificación del préstamo.

La sentencia de primera instancia concluye que existen dudas sobre el pago del tributo que dice haber satisfecho la demandada, y al no haber justificado el importe de la comisión que tenía derecho a cobrar, deberá estarse a lo que establece el art. 10 de la ley 2/1994 , y fijarse por tanto la misma en el 0,1 % del capital pendiente de amortizar, lo que conduce a la suma de 173,06 €, y condena a la demandada a restituir al actor la cantidad de 4.459,74 €.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, los siguientes motivos: (i) infracción de los principios de congruencia y contradicción al acudir a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hicieron valer, causando con ello indefensión; (ii) infracción de garantías procesales al invertir la carga de la prueba sobre la legalidad de la cláusula contractual; (iii) el art. 10 de la ley 2/1994 , no resulta de aplicación a la comisión pactada, que se rige por la libertad de pacto; y, (iv) se ha acreditado el pago del impuesto, que puede repercutirse al cliente.

SEGUNDO. Cobro de lo indebido. Congruencia de la sentencia dictada.

Según recuerda la STS 10 febrero 2009 : ' La doctrina jurisprudencial ha declarado que, para que pueda ejercitarse la acción de repetición de lo indebido, son necesarios los requisitos siguientes: 1º, pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ('animus solvendi'); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre 'solvens' y 'accipiens', bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida; y 3º, error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 distinga entre el error de derecho y el error de hecho (por todas, STS de 21 de noviembre de 1957 '.

Por lo que se refiere al tema de la congruencia, en relación con el principio 'iura novit curia', no puede olvidarse que la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el 'iura novit curia'. Este límite tiene fiel reflejo en el art. 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, 'iura novit curia', no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).

La recurrente alega en su recurso que la sentencia dictada ha incurrido en incongruencia, al resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento acudiendo a fundamentos de derecho distintos a los invocados por las partes.

La demandante reclamó del banco demandado una cantidad por haberla pagado indebidamente, ya que, según alegó, se le cobró en concepto de comisión por la novación de un préstamo hipotecario que tenía concertado, con la justificación de que en la misma estaba comprendido el pago del impuesto a que estaba sujeta la operación. Fundó dicha alegación en que la operación estaba exenta de tributación, y, además, que como tal 'comisión', excedía de la que legalmente podía cobrársele.

La sentencia de primera instancia resolvió la pretensión dentro de los estrictos términos jurídicos en que se había planteado, es decir, en sede de 'cobro de lo indebido', lo que ocurre es que a la hora de analizar la procedencia de la cantidad cobrada por la demandada a la actora, acudió a determinadas normas administrativas, a las que no habían aludido las partes, pero ello no supone en modo alguno incurrir en incongruencia. Cuestión distinta, y que nada tiene que ver con una supuesta incongruencia de la sentencia, es que dicha normativa sea de aplicación, o que las consecuencias derivadas de la aplicación de la misma sean las que extrae aquélla, que es, en definitiva, lo que combate la recurrente.

TERCERO. Análisis de la prueba practicada.

La actora había concertado un préstamo hipotecario con la entidad demandada en escritura pública otorgada fecha 28 de noviembre de 2005. Con fecha 19 de noviembre de 2009 dicho préstamo hipotecario se modificó mediante escritura pública otorgada el día 19 de noviembre de 2009, en la cual se estableció una 'comisión de modificación de condiciones' de 4.632,80 €, que es la que constituye objeto de discusión, al alegar la actora que la pagó indebidamente.

Según la jurisprudencia, a que se ha hecho referencia anteriormente, quien alega el pago de lo indebido tiene la carga de probar que la deuda que intentaba saldar no existía, y que efectuó el pago por error, por lo que es preciso analizar si dicha prueba se ha logrado.

El establecimiento de la comisión objeto del litigio ya suscitó controversia en el momento en que se estaba negociando el otorgamiento de la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario, como se revela por los emails que intercambiaron las partes y que se han aportado a los autos. En el que dirigió el empleado de la demandada al representante legal de la actora el día 6 de octubre de 2009, se aclaraba que en la comisión, de 4.632,80 €, estaba comprendido el impuesto que tendría que liquidar la Caja (hoy UNNIM BANC) por añadir el avalista a la operación, y la comisión por la novación, propiamente dicha, que ascendería a unos 800 €. Con fecha 14 de octubre de 2009 la demandada hizo referencia, sin embargo, a una comisión de novación de 612,80 €, a la que se añadían otras cantidades en proporción a las responsabilidades garantizadas, hasta hacer una cantidad de 4.018,50 €. En ese mismo email también se aludía a la provisión de fondos de 1.407,94 €, que tendría que hacer la prestataria para pagar gastos de Notario, Registro y Gestoría. Es decir, se hacía referencia a unas cantidades distintas a las anunciadas en el email anterior, lo que significa que no estaba aclarado todavía cuál era su importe. El día 22 de octubre de 2009, el representante legal de la actora dirigió un email al empleado de la demandada en el que mostraba su disconformidad con la comisión de '4.682,80 €', (debe entenderse que es un error, y que se estaba refiriendo a la comisión de 4.632,80 €), pues fue ésta, es decir, la misma que ya se anticipó en el primer email referido, la que finalmente se incluyó en la escritura otorgada el día 19 de noviembre, y se pagó. Los motivos de la disconformidad son los mismos en que funda ahora su demanda: la exención de tributación de la novación y/o incorporación de un fiador; y, la limitación de la comisión al 0,1 % de la cifra pendiente de capital pendiente de amortizar, según el art. 10 introducido en la Ley 2/1994, por Ley 36/2003.

I. Tributo por la introducción de un fiador.

Las comisiones bancarias tienen por finalidad retribuir servicios realizados por esas entidades, por lo que no tendría la consideración de comisión el pago del impuesto que hubiera tenido que soportar el Banco por la inclusión del fiador, no obstante, el hecho de incluir su importe como comisión cuando en realidad no lo era carece de relevancia a los efectos que ahora interesan, que son, en definitiva, dilucidar si realmente se pagó alguna cantidad por tal concepto, y, por tanto, si el cobro a la demandante estaba justificado, o bien era indebido. Esa fue la razón que dio entonces la demandada, por lo que no puede admitirse su alegación de que fue una comisión libremente aceptada por la demandante cuya devolución no puede ahora reclamar. La conformidad con la misma radicaba en el motivo de su devengo, por lo que si éste resulta inexistente, estaremos ante un pago de lo indebido que se hizo por error.

Sostuvo la actora cuando estaba negociando la novación del préstamo hipotecario, y sigue sosteniendo en este procedimiento, que aquélla estaba exenta del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, para lo cual invocaba la consulta número 81E/09, formulada a la Direcció General de Tributs, sobre ' Escriptura que amplía el capital inicialment concedit així com tambè el termini de carència', que transcribía en su demanda. Sin embargo, del contenido de dicha consulta no resulta la exención que se invoca, pues en la misma expresamente se decía: ' Ara bé, només están exemptes aquelles que modifiquen el termini i les condicions del tipus d'interès', y más adelante se refería también a la 'modificació de les quotes d'amortització que pugui provocar la introducció d'un periode de carència', como amparada también por la exención. Pero en ningún momento se dice en la contestación emitida por ese centro directivo que esté también exenta de tributación la introducción de un avalista, que era el hecho que, según la demandada, estaba sujeto a tributación.

Ahora bien, en la propia escritura de novación otorgada se solicitaba la exención del impuesto de Actos Jurídicos documentados, no sólo de la novación modificativa, sino también de la fianza que se constituía, en este caso, invocando expresamente la doctrina que resultaba de la consulta vinculante VI739-09, de 23 de julio del año 2009, de la Dirección General de Tributos, distinta a la referida por la demandante, que no era vinculante, sino meramente informativa. No obstante dicha solicitud, la demandada alega que pagó finalmente el impuesto correspondiente a la fianza, y para ello aporta la autoliquidación que dice realizada, por un importe de 3.767,47 € (doc.1 de la demandada).

Contrariamente a ese pago que se dice finalmente hecho, en el presupuesto con base en el cual se cobró a la actora la provisión de fondos para atender los gastos de tramitación de la escritura, por importe de 2.009,66 € (Notario, Registro, Impuestos y gestiones), no se contempló cantidad alguna en concepto de 'Hacienda', (doc. 5 de la actora), ni se liquidó ninguna cantidad por el impuesto correspondiente a la 'Novación Interés Plazo', al declararse el hecho como sujeto, pero exento, según consta en la autoliquidación presentada (doc. 9 de la actora). Es cierto que el hecho imponible por el que ahora se reclama no es la Novación correspondiente al interés y al plazo, sino la constitución de fianza, en relación con la cual el sujeto pasivo del impuesto sería distinto, -en la novación, la actora; en la fianza, la demandada-. Pero también lo es que en el otorgamiento séptimo de la escritura se estableció que cualesquiera gastos, honorarios e impuestos de cualquier índole o naturaleza que pudieran derivarse por razón del documento, incluidos los de la constitución de fianza de terceros, serían de cuenta y cargo de la parte deudora. Es decir, no le hacía falta a la demandada incluir el importe del impuesto por la fianza como comisión, y la gestoría que tramitó la liquidación de los tributos podía haber incluido la cantidad correspondiente al mismo en la provisión de fondos solicitada, no obstante lo cual, no lo hizo.

Teniendo en cuenta todos los antecedentes referidos, la cuestión no es tanto si la demandada realizó, o no, el pago del impuesto por la constitución de la fianza, -el Juzgado considera que no consta efectuado-, como si venía obligada, o no, a hacerlo, pues no estaría legitimada para repercutir a la actora un pago efectuado, a su vez, indebidamente. Y, lo que resulta más relevante, a juicio de esta Sala, para resolver esta cuestión, es que en la propia escritura se solicitaba su exención en virtud de la consulta vinculante VI739-09, de 23 de julio del año 2009, de la Dirección General de Tributos. Así las cosas, la demandada debería haber acreditado que finalmente la Administración Tributaria le exigió el pago del impuesto por la constitución de la fianza, a pesar de esa solicitud, y de la existencia de esa consulta vinculante que, al parecer, abonaba su exención, y esto no se ha probado, pues no constituye prueba la presentación de una autoliquidación.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia en este punto.

II. Comisión.

Cuestión distinta es la relativa al resto de la cantidad hasta llegar a la cobrada, de 4.632,80 €, es decir, la de 865,33 €, que respondería estrictamente al concepto de comisión.

La demandante sostiene que infringe el art. 10 de la ley 2/1994 , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, introducido por la Ley 26/2003, de medidas de reforma económica. Pero el mencionado precepto establece: 'En las novaciones modificativas que tengan por objeto la ampliación del plazo del préstamo, la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de modificación de condiciones más del 0,1 por ciento de la cifra de capital pendiente de amortizar',mientras que en la escritura de autos no sólo se amplió el plazo del préstamo. Mediante la novación se estableció un nuevo tipo de interés; un nuevo plazo de carencia en la amortización de capital; también se pactó la retroactividad de los efectos de la novación al día 29 de marzo de 2009, como consecuencia de los cálculos que se hicieron para regularizar la situación de mora en que se hallaba la actora, con el fin de compensar los importes de las nuevas cuotas resultantes de la novación, tomando en consideración para estos cálculos la carencia de la amortización de capital y las nuevas condiciones en cuanto a plazo de amortización y tipo de interés; se introdujo una nueva cláusula de vencimiento anticipado; se modificaron las cláusulas relativas a las acciones, así como a la posesión y administración de la finca hipotecada; y, finalmente, se introdujo una fianza solidaria como garantía complementaria a la hipotecaria.

Es decir, se trató de una novación compleja y singular, que fue mucho más allá de la simple ampliación del plazo a que se refiere la norma que se dice infringida.

La sentencia de primera instancia considera no obstante que, como la demandada no ha probado que la comisión que tenía derecho a cobrar fuere acorde con las tarifas que ella misma tuviese previamente aprobadas, se deberá estar a lo solicitado por la demandante en cuanto a la aplicación del art. 10 de la Ley 2/1994 . Con ello está haciendo referencia a la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y a la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en cuanto impone, la primera de ellas, la obligación de hacer públicas las comisiones previo registro en el Banco de España; y, la segunda, por lo que hace a la prohibición que establece de cargar cantidades superiores a las que se deriven de sus propias tarifas.

No obstante, las anteriores normas administrativas, en cuanto tienen como finalidad la protección de la clientela a través de la necesaria transparencia de las tarifas aplicadas por las entidades bancarias, se refieren a las comisiones por los servicios que podríamos denominar estándar, mientras que en el caso de autos, la novación fue compleja y singular, por lo que no puede hacerse depender su ilegalidad del hecho de que la demandada no haya probado que se hubiera registrado previamente su importe en el Banco de España, o se hubiera dado publicidad previamente a través de las tarifas anunciadas a la clientela.

La O.M. de 12 de diciembre de 1989, establece en su art. Quinto: ' Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que estas fijen libremente.

No obstante, las entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo'.

Y, en el mismo sentido, la Circular del Banco de España 8/1990, establece en su norma Tercera 1: ' Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso'.

Es decir, la regla general es la libertad en el establecimiento de las comisiones, sin otras limitaciones que las contenidas en esas normes, que, en el caso de autos, no consta que afecten a la comisión establecida por la demandada, lo que habrá de llevar a estimar parcialmente el recurso interpuesto, en el sentido de limitar la cantidad objeto de condena al pago de la cantidad de 3.747,67 €.

CUARTO. Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por UNNIM BANC, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente y condenamos a la demandada a pagar a la actora, ARGENTONA 74 PROMOCIONES, S.L., la cantidad de 3.747,67 €, más los intereses que en la misma se señalan, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.