Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2150/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/002188

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0002188

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2150/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 171/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO PIPON PALACIOS

Recurrido/a / Errekurritua: Raimunda y Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 133/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª.YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 4 de junio de 2015

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 171/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. PEDRO PIPÓN PALACIOS , contra Dª. Raimunda y Emiliano apelados - demandantes, representada por la Procuradora Sra. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por la Letrada Dª. MAITE ORTIZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de febrero de 2015 el Juzgado Mercantil nº 1 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1.- ESTIMARíntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA, en nombre y representación de D. Emiliano y Dª Raimunda frente a BANCO SANTANDER S.A.

2.- DECLARARla nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado entre los demandantes y BANCO SANTANDER S.A. en escritura de 13 de enero de 2006, luego modificada por otras de 4 de agosto siguiente y 29 de julio de 2010:

2.1.- Cláusula cuarta, párrafo tercero, que dice: ' El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada'.

2.2.- Cláusula quinta, rubricada ' Gastos a cargo de la parte prestataria', último párrafo, que dice: ' Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

2.3.- Cláusula sexta bis, párrafos segundo y tercero de su apartado 10, que dice: ' En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar'.

3.- CONDENARa BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a reintegrar en su caso a los demandantes las comisiones que haya podido percibir con sus intereses, si se ha realizado imputación de pagos a pasar por la modificación que hagan los prestatarios, y a declarar ineficaces las acciones judiciales que se hayan ejercitado aplicando el vencimiento anticipado declarado abusivo.

4.- CONDENARa BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas del procedimiento.

5.- REMITIRal Registro de Condiciones Generales de la Contratación mandamiento para que se inscriba esta sentencia'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 25 de mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Banco Santander, S.A. formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Mercantil nº 1 de esta capital y solicita su revocación con desestimación de los pedimentos contenidos de la demanda , dejando sin efecto los pronunciamientos que se contienen en el fallo de aquella y todo ello con imposición de las costas del procedimiento

Como motivo del recurso alega sobre la declaración de nulidad de la cláusula cuarta,que las comisiones forman parte del precio del contrato, que las comisiones pactadas responden a servicios prestados por el Banco, que el incumplimiento de la normativa administrativa no predetermina el carácter abusivo de la comisión pactada, que el pacto relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas es plenamente válido.

Sobre la declaración de nulidad de la claúsula quinta,que la citada cláusula en su redacción es clara y transparente, que no resulta abusiva por ajustarse a la normativa del C.C. así como a la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Sobre la declaración de nulidad de la cláusula sexta, párrafos segundo y tercero de su apartado 10, que resulta improcedente efectúar un análisis abstracto de las claúsulas a la hora de enjuiciar la abusividad de condiciones generales de la contratación, que en el presente caso el vencimiento anticipado del préstamo resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 693.1 de la L.E.C .

La parte demandada se opuso a los motivos de impugnación y al mismo tiempo en el escrito de oposición al recurso interesó de esta Audiencia Provincial el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo .

SEGUNDO.- SOBRE LA PETICION DE PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO .

Solicita la parte recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La parte apelante basa su pretensión en orden a la procedencia del planteamientode la cuestión prejudicial en el hecho de suscitarse el litigio seguido en la aplicación de la normativa comunitaria, atendiendo a los principios de efecto directo y de primacía de dicha normativa y para conseguir una adecuada y homogénea aplicación de ese derecho.

Comenzando con el análisis de esta cuestión procede declarar la no obligatoriedad de la formulación o planteamiento por este Tribunal de la cuestión interesada.

La normativa comunitaria debe tenerse en cuenta , ello no obstante , tal y como ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo , el planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano judicial nacional, sólo procede cuando exista duda racional, y con ello fundada, respecto a la interpretación que deba darse a cualquier disposición de derecho comunitario en relación a una determinada contienda judicial, y así lo proclama incluso la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, no siendo competencia de dicho Tribunal entrar a resolver cuestiones de derecho interno y pronunciarse sobre la aplicabilidad de la legislación de los estados miembros, que es lo que sucede en el supuesto objeto de enjuiciamiento, no constituyendo la cuestión prejudicial una vía de recurso abierta a las partes en un pleito ante el Juez nacional, no siendo suficiente tampoco que uno de los litigantes promueva la cuestión de interpretación del derecho comunitario para que la jurisdicción afectada tenga que admitir ese planteamiento de la cuestión , de tal manera que la cuestión prejudicial sólo será susceptible de planteamiento cuando el Juez nacional entienda que la misma debe imponerse igualmente a la jurisdicción de otros estados miembros y al Tribunal de Justicia, de no darse esas condiciones es el Juez nacional el que debe resolver bajo su propia responsabilidad.

En el presente caso, y con independencia de los criterios divergentes en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, cuya tarea de unificación en su caso corresponderá al Tribunal Supremo vía de los oportunos recursos de casación, nos encontramos ante una cuestión jurídica de interpretación del derecho interno y de la incidencia del derecho comunitario susceptible de ser apreciada y valorada por el Juez nacional desde el momento en que dicho órgano judicial actúa bajo la doble consideración de Juez por un lado nacional pero otro también como Juez comunitario incluso en los casos de aparente colisión de normas nacionales y comunitarias del llamado derecho derivado (Reglamentos y Directivas europeas), y que implican la aplicación del derecho nacional conforme en definitiva a la interpretación del derecho comunitario.

Por lo expuesto deberá rechazarse la petición que en tal sentido formula la parte apelante.

TERCERO.-

3.1-ANTECEDENTES.

Con carácter previo a entrar a analizar los motivos de recurso invocados por Banco Santander resulta obligado consignar una serie de hechos deducibles del exámen de las actuaciones con especial trascendencia para la decisión del recurso.

En la demanda que da lugar al presente procedimiento y en relación con los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los actores con Banco Santander, S.A. de fecha 13 de enero de 2006, 4 de agosto de 2006 y 29 de julio de 2010 se solicitaba con base a la abusividad de las mismas la declaración de nulidad de las siguientes claúsulas:

- Clausula cuarta. Comisiones. '....El banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28 euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada.---'

-Clausula quinta. Gastos a cargo de la prestataria y que se concretan en el último párrafo de la misma , rubricada ' Gastos a cargo de la parte prestataria', último párrafo, que dice: ' Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones'.

Cláusula sexta bis. (vencimiento anticipado) , párrafos segundo y tercero de su apartado 10, que dice: ' En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

- La parte demandada se opuso a los motivos de nulidad invocados por la demandante con remisión expresa al contenido del procedimiento de ejecución hipotecaria 1/2003 seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta capital en el cual fueron rechazados los motivos de oposición alegados por la parte ejecutada.

- La Sentencia dictada en Primera Instancia desestimaba la alegación sobre caducidad invocada por la parte demandada, declarando que el 'plazo ,si lo hubiera ,pese a tratarse de una pretensión que insta la nulidad por abusiva de las claúsulas controvertidas, ni siquiera habría comenzado a trascurrir ',y posteriormente declaraba la nulidad de las claúsulas a las que se refería el escrito de demanda , en base a la abusividad de las mismas , y extrañas al contrato debiéndolas tener por no puestas y concluía que no podrían ejercitarse las facultades que acarrean las claúsulas sancionadas con nulidad, de modo 'que se si ha habido reclamaciones por comisiones habrán de reintegrarse, con sus intereses ,si se ha realizado imputación de pagos podrán los prestatarios modificar la decisión del banco y si se ha ejercitado alguna acción en reclamación de la totalidad del préstamo pretendiendo su vencimiento anticipado ,resultará ineficaz puesto que se ha apartado del contrato'.

Las presentes actuaciones fueron precedidas por el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de Banco Santander, S.A. frente a Raimunda y Emiliano en relación con los siguientes títulos: Escritura pública de hipoteca de 13 de enero de 2006, Escritura pública de hipoteca de 4 de agosto de 2006, Escritura pública de hipoteca de 19 de julio de 2010.

En dicho procedimiento los ejecutados presentaron escrito promoviendo incidente extraordinario de oposición alegando en síntesis:

Cuestión prejudicial ante el T.J.U.E. sobre la reforma hipotecaria.

Inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2013

Suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Existencia de cláusulas abusivas ,en relación a la claúsula reguladora del pacto de liquidez; en relación con la cláusula sobre comisiones referido a la comisión de apertura y en los supuestos de amortización total o parcial; intereses de demora de la cláusula sexta; vencimiento anticipado de la cláusula sexta bis; cláusula suelo de la cláusula tercera; cesión del préstamo de la cláusula decimocuarta ,y terminaba suplicando la elevación de la cuestión prejudicial al T.J.U.E. y subsidiariamente se tenga por impugnada por abusiva la cláusula relativa al pacto de liquidez y otras contenidas en el contrato que se ejecutaba en el procedimiento, con suspensión del procedimiento en tanto no se pronunciara y sobreseyera el mismo con los efectos inherentes a dicha declaración ; y para el caso de no declararse el sobreseimiento se estimaran las causas de oposición y declarara la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que traía causa el procedimiento bien de oficio, bien alegadas por ella .

Una vez se tuvo por formulado el mencionado incidente extraordinario de oposición, con suspensión de la ejecución ,y formulada la oposición al incidente se resolvió el mismo en el sentido de desestimar la declaración de abusividad de las claúsulas en los términos solicitadas siendo así que con relación a la cláusula de vencimiento anticipado se declaraba expresamente lo siguiente 'Por lo tanto no se indica claramente y de forma puntual en qué consiste la abusividad de esta cláusula, sino que se hace con ese carácter abstracto que debe quedar descartado. Pero es que a mayor abundamiento, aunque se refiera al incumplimiento de las obligaciones de pago por los prestatarios el B.S. declaró el vencimiento anticipado por impago de estos en fecha 28 de marzo de 2012 cuando se habían impagado cinco cuotas, las comprendidas entre el 13 de noviembre de 2011 y el 13 de marzo de 2012 ,es decir cumpliendo con creces el plazo de tres mensualidades del actual art. 693 de la L.E.C . según redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo '.

3.2.- COSA JUZGADA

El recurso de apelación se centra fundamentalmente en combatir el pronunciamiento de la resolución apelada en la medida que en dicha resolución se declara la nulidad por abusivas de las claúsulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores con la demandada, mediante escritura de 13 de enero de 2006, luego modificada por otras de 4 de agosto y 29 de julio de 2010.

El instituto de la cosa juzgada , apreciable de oficio (así, entre otras muchas, S.S.T.S. 5 de abril , 25 de mayo de 2010 y 28 de octubre de 2013 ), obedece a criterios de certeza y seguridad jurídica y encuentra su fundamento en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir estabilidad y seguridad jurídica. Tiene por finalidad evitar que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, puesto que la pretensión que ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha, y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella.

La cosa juzgada tiene una doble vertiente: la formal (contemplada en el art. 207 LEC ), que supone la preclusión de los medios de impugnación, de forma que toda clase de resoluciones adquieren firmeza; y la material (recogida en el art. 222 LEC ), que supone la vinculación que produce en otro procedimiento la parte dispositiva de la sentencia, estando vinculado el Juez que conoce del segundo procedimiento por la primera declaración, sin que pueda volverse sobre lo ya resuelto con arreglo al principio 'non bis in ídem'.

La cosa juzgada material puede producir dos efectos: el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El efecto negativo ( art. 222.1 LEC ) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes; el efecto prejudicial ( art. 222.4 LEC ) implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema

o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, puesto que lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso sobre las mismas partes.

Como tiene declarado la SAP de Asturias de 17 de octubre de 2012 , 'como regla general, la doctrina jurisprudencial declara que sólo las sentencias firmes recaídas sobre el fondo de la cuestión gozan de la eficacia de la cosa juzgada material (STS 21-10- 2009) y en el mismo sentido el art. 222 de la vigente Ley Rituaria , que regula este instituto, se refiere a las 'sentencias firmes' (art. 222.1).

Fuera de eso, ocurre, sin embargo, que la Ley Rituaria pretende otorgar a la ejecución forzosa una regulación propia, unitaria y completa dotándola de propia singularidad y contenido en su libro III y de efectividad, pero sin merma de la justicia, ni plena anulación de los derechos del ejecutado, por lo que diseña un elenco de causas de oposición, pero no tan nutrido y 'amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva' .

El régimen de esa oposición se diseña en los artículos 556 y ss y llave de cierre del mismo lo constituye el art. 564, según el cual si después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción del título ejecutivo extrajudicial se produjesen hechos o actos distintos de los admitidos por la Ley como causa de oposición pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado de los deberes de éste frente a aquél, la eficacia de tales hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.

Es asumido unánimemente que este precepto encierra la clave para decidir si las resoluciones recaídas en el proceso de ejecución con proyección sustantiva (es decir, respecto de los derechos del ejecutante frente al ejecutado o los deberes de éste frente aquél) gozan de la cosa juzgada material y por eso que su interpretación se muestra tan oscura y falta de unanimidad.

Al respecto en el panorama doctrinal conviven sendos criterios contrapuestos: uno,

que niega todo efecto de cosa juzgada material a la resolución de la ejecución; el otro, que se lo otorga respecto de las cuestiones que constituyen los motivos legalmente tasados de oposición.

El primero se justifica en que en el proceso de ejecución no se desarrolla una actividad jurisdiccional cognitiva decisoria del derecho material que refleja el título, sino

que sólo se resuelve sobre la acción ejecutiva, y así es que el art. 561 establece que el auto que resuelve la oposición por motivos de fondo es a los 'solos efectos' de la ejecución (en este sentido la STS de 30-3- 2012 vincula la ejecución al art. 118 CE y al deber de cumplimiento y respeto de las resoluciones judiciales firmes).

Otro sector ve en la dicción del meritado artículo la traslación a la Ley de la doctrina jurisprudencial pergeñada entorno al art. 1.479 de la derogada Ley Rituaria y la cosa juzgada material de las resoluciones sobre el fondo recaídas en procesos sumarios ( STS 12-3-2002 , 11-3-2003 y 21 y 28-20-2005), de acuerdo con la cual, por razones de seguridad jurídica, debe de dotarse del efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro de los ámbitos de cognición limitados propio de los procesos en los que esa resolución recae'.

Esta Sala mantiene el criterio de que debe dotarse de efecto de la cosa juzgada material a lo resuelto dentro del ámbito de cognición limitado propio del proceso de ejecución y hace suyos los argumentos para ello expuestos en el AP de Las Palmas de 31 de julio de 2006, AP de Madrid de 6 de noviembre de 2008 y SAP de Burgos de 10 de septiembre de 2012 , a saber: 'En primer lugar en dicho precepto se señalan qué hechos se pueden alegar en un nuevo proceso declarativo y entre los mismos no se recogen aquellos que ya fueron alegados o eran alegables en el incidente de oposición, por lo que hay que estimar que los está excluyendo.

En segundo lugar, la oposición tiene naturaleza declarativa, por lo que a la misma se le debe aplicar la regla de preclusión establecida en el artículo 400 LEC .

En tercer lugar sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente al ejecutante pretendiendo -con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción- la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas y,

En cuarto lugar ésta era la doctrina que seguía el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el artículo 1.479 LEC de 1881 , a pesar de que en dicho precepto se establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producían efectos de cosa juzgada estableciendo, reiteradamente que la cosa juzgada de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo se extiende, no sólo a las cuestiones planteadas en el juicio ejecutivo, sino también a todas aquellas cuestiones que hubieran podido ser planteadas en el juicio ejecutivo, aunque no hayan sido opuestas, no estando admitido que quepa plantear en el proceso ordinario las cuestiones que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo, de modo que el artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento ( SSTS 26/11/01 y 18/7/02 )'.

En este sentido, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 mantiene que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución y declara que 'su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC

de 2000 '.

El apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , de 14 de

mayo , configura un incidente extraordinario de oposición en las ejecuciones en curso a la

entrada en vigor de la ley basado en la existencia de las nuevas causas de oposición, entre

ellas las previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 LEC , que podrá interponerse en el plazo

preclusivo de un mes a computar desde el día siguiente a su entrada en vigor (15/5/2013).

En efecto ,la nueva redacción del art. 557.1 LEC dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, añade una nueva causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales (7ª) consistente en que el título contenga cláusulas abusivas. Si bien la nueva causa introducida no hace referencia a que la cláusula contractual abusiva constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, lo que sí se contempla para la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados ( art. 695.1.4ª LEC ), debe entenderse que sólo cabe la invocación de la abusividad de cláusulas relevantes para el proceso de ejecución, es decir, aquellas cuya declaración de abusividad y consecuente nulidad afecta a la ejecución en curso bien por ser el fundamento de la misma, bien por afectar a la determinación del saldo a ejecutar.

3.3-Sentado lo anterior, y aplicando dicha doctrina al caso de autos ,procederá quinta sobre gastos a cargo de la parte prestataria - imputación de pagos - último párrafo ,y la claúsula sexta bis ,párrafos segundo y tercero de su apartado 10 ,sobre vencimiento anticipado ,dejando sin efecto dicho pronuciamiento al concurrir el efecto de cosa juzgada respecto del juicio de ejecución hipotecaria sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta capital en el que fue planteado el oportuno incidente extraordinario de oposición pudiendo entonces oponerse la abusividad de aquellas claúsulas obrantes en los títulos de relevancia para el proceso de ejecución en el sentido de constituir fundamento de la misma y por tanto afectar a la determinación del saldo a ejecutar,por contra dicho pronunciamiento no puede hacerse extensivo a aquellas claúsulas que resultando extrañas a la determinación de la cantidad exigible merecen de un pronunciamiento expreso sobre la abusividad de las mismas.

Pues bien con relación a la claúsula cuarta del contrato la lectura del escrito de demanda permite apreciar que la impugnación de la misma , en relación con la comisión de reclamación de posiciones deudoras ,se llevó a cabo desde la consideración de que la entidad Banco Santander, S.A. había incluido en el clausulado del préstamo una serie de comisiones improcedentes vulnerando así la normativa de disciplina que regula las relaciones entre las entidades de crédito y su clientes según lo previsto en la norma tercera apdo. 3 de la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela al disponer :que 'no se tarifarán servicios y operaciones no practicados Tampoco s e incluirán en las tarifas , sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes ,las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimientos d e su obligaciones contractuales' , así como que' las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos ',y el artículo quinto de la OM de 19 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuaciones información a clientes y publicidad, señalando que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su memoria que las comisiones de este tipo y su devengo está directamente vinculado con la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor debiendo analizar cada caso acreditando que efectivamente se han realizado gestiones encaminadas al recobro y indicando que nos encontramos ante una condición general de la contratación no negociada individualmente y abusiva por lo argumentado si no responde a servicio o

gasto algun'.

La Sala reiterando el criterio mantenido en su resolución de fecha 16 de marzo de

2015 estima que a través de la citada clausula se establece un recargo por parte de la entidad demandada, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, que no responde al coste particular e individualizado de una actuación concreta que la misma haya podido desarrollar, sino que se trata de una cuota fija que el prestatario se ve obligado a abonar por el simple hecho de incurrir en descubierto, aunque dicho descubierto se regularice de forma inmediata a producirse.

Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ,ni contratar los servicios de un profesional para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones y mucho menos de acudir a la vía judicial en cuyo caso, además, el importe generado formaría parte de la ejecución,sin que tal actuación suponga un coste adcional en los salarios que la caja deba afrontar.

Y además la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de demora.

Por ello, la declaración de nulidad de dicha cláusula efectuada por el juzgador ha de mantenerse al imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento suficientemente sancionada a través del recargo por intereses de demora, con el consecuente rechazo del motivo de recurso referente a tal extremo.

Todo cuanto antecede debe llevarnos a la estimación parcial del recurso de apelación formulado, manteniendo la declaración de nulidad de la claúsula cuarta del contrato de préstamo hipotecario esgrimido por la parte actora y dejando sin efecto el pronunciamiento de nulidad contenido en la sentencia de instancia en relación a la claúsula quinta y claúsula sexta del mencionado contrato ,cuya validez se mantiene en aplicación del principio de cosa juzgada.

La estimación en parte de los motivos de impugnación supone la estimación parcial de la demanda.

CUARTO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital , se revoca dicha resolución en el sentido de estimar la excepción de cosa juzgada respecto de la claúsula quinta y sexta bis del contrato, declarando en consecuencia la validez de las mismas, manteniendo el pronunciamiento de nulidad por abusiva respecto de la claúsula cuarta del referido contrato , y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasioandas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.