Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 682/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 682/14- AUTOS Nº 38/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. RUIZ JIMÉNEZ

SENTENCIA N Ú M. 133/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS:

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a diez de abril de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 682/14-, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS número 38/13, del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Pedro Enrique contra Brigida .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentenciaa en fecha 28/10/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Germán Reberto Baéz, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , frente a Dª Brigida , se acuerda la modificación de la sentencia de modificación de medidas de fecha 7 de noviembre de 2011 , en el punto relativo a pensión alimenticia y los gastos extraordinarios, que se añade en la forma siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Germán Reberto Baéz, en nombre y representaión de D. Pedro Enrique , frente a Dª Brigida , se acuerda la modificación de la sentencia de modificación de medidas de fecha 7 de noviembre de 2011 , en el punto relativo a pensión alimenticia y los gastos extraordinarios, que se añade en la forma siguiente:

La madre deberá satisfacer en concepto de alimentos para sus hijos, la cantidad de 100 EUROS mensuales por cada hijo, ( 200 euros en total ), desde la fecha de interposición de la demanda, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, ( no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor , pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios) y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización ( ortodoncias, ortopédicos, ópticos...) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores , toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte demandada; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da razón a este recurso se presenta por don Pedro Enrique y pretende la modificación de las medidas definitivas acordadas en relación a la pensión de alimentos de sus hijos menores, cuya guarda y custodia se atribuyó al demandante en sentencia de modificación de medidas de 7.11.2011 sin que se fijara pensión de alimentos a cargo de la ahora demandada, doña Brigida . Solicita se fije una pensión de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos y se haga cargo del 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. En su escrito de contestación se opuso frontalmente a la demanda, poniendo de relieve que era la tercera modificación, las dos últimas en los últimos dos años, y sin existir cambio de circunstancias. Añade que la situación económica del demandante no se ha alterado. Por sentencia de 28.10.2013 , analizada la prueba, y tras un análisis de la obligación de alimentos y la obligación de cada uno de los progenitores, estima en parte la demanda y condena a la demandada al pago de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos y el 50% de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas.

Esta Sala y Ponente, en recientes sentencias de 28.3.2014 y 19.9.2014 , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone ' El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Haciendo un recorrido por el devenir procesal de las partes, recordar que la sentencia de 6.5.2004 a instancias de quien hoy recurre, decretó la separación de los esposos, se otorga a la madre la guarda y custodia de los hijos, y se impone al padre la carga de contribuir a los alimentos con la suma de 120 euros mensuales por cada uno de ellos. Más adelante en la sentencia de 30 de junio de 2008 , se estimó la demanda promovida por el Sr. Pedro Enrique y decretó el divorcio manteniendo las medidas que regían desde la sentencia de separación. La sentencia de 7.11.2011 a instancias de don Pedro Enrique estimaba la demanda de modificación de medidas, y otorga la guarda y custodia de los hijos al allí demandante, a cargo de la madre, en atención entre otros extremos al deseo de los hijos, sin cuestionar la idoneidad de uno y otro progenitor para cumplir tal función. No pensión de alimentos a cargo de los hijos, y dice la parte que ese es el motivo de esta demanda.

Es cierto que la adopción de la medida de pensión de alimentos, como dice la sentencia afecta al interés del menor y deberá ser decidida por el juez.

TERCERO.- En primer lugar se orienta el recurso en la alegación de preclusión (ex art. 400 LEC ) expuesta en el escrito de contestación. Justifica su alegato en que la sentencia que le atribuye al padre la guarda y custodia, no hizo referencia alguna a la pensión de alimentos que ahora se solicita, ni respondió a ello la juzgadora, tratándose de una medida de ius cogens, de modo que solo cabría alegar hechos nuevos, pero no basarse en los que existían en el momento en que se obtiene la custodia de los hijos. La parte contraria, pretendió introducir esa medida a través de la aclaración extremo que fué rechazado por el auto que dispuso no haber lugar a la aclaración.

Establece el art. 93 CC , que ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.'

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, se dice en la SAP Madrid 28.11.2014 , 'parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).'

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2°.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3°.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

CUARTO.- En cuanto a la cosa juzgada.

Asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada , que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada , una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto o imprevisible, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de modo tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, de los hijos que de ellos dependan.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C , y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La referida prestación periódica, en cuanto destinada a cubrir las necesidades ordinarias y periódicas de la alimentista, no puede extender su aplicación a aquellos otros gastos de índole extraordinaria, en cuanto vinculados a sucesos de imposible previsión apriorística, de modo tal que los mismos pueden o no acaecer, con una repercusión económica, en caso positivo, que tampoco puede calcularse y, por ende, prorratearse entre los doce meses del año, en orden a su inclusión en la pensión de alimentos que ha de satisfacerse en cada uno de dichos períodos.

Por lo cual, en los términos que se dirán, procede acoger la pretensión al efecto deducida por la demandante, supliendo así la omisión padecida en la sentencia de instancia.

Atendido lo expuesto, lo cierto es que la sentencia que acordó atribuir al padre la guarda y custodia de los menores, no se pronunció sobre alimentos y fue consentida por el progenitor que había solicitado ese cambio de medidas, de manera que debería acreditar ahora el cambio sustancial en términos legales que provoca la modificación que insta. Lo cierto es que la demanda hace una genérica advocación a la situación generalizada de crisis, pero ha de exigirse a la parte un plus de prueba acerca de los ingresos que tenía cuando solicita la guarda y custodia y no pide alimentos, y la actual, y mostrar en que ha variado la propia y la de su esposa.

Lo cierto es que el señalamiento de alimentos debió pedirse por el Ministerio Fiscal al tratarse de menores de edad, y no cabría mantener una medida en contra de la exigencia legal de fijar alimentos, de manera que atendida la situación económica y la prueba sobre capacidad del obligado y necesidades, la sentencia ha de mantenerse. Otra cosa no es posible de la ausencia de prueba sobre las afirmaciones que se hacen en el recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas del mismo ( ex arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Desestimar el Recurso de apelación presentado por el Procurador D. Germán Rebertos Báez en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia

Nº 10 en procedimiento de Modificación de Medidas Nº 38/13 seguidos a instancias de D. Pedro Enrique contra Dª. Brigida , confirmando la sentencia. Se imponen a la apelante las costas de la alzada.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.