Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 355/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0060805

Recurso de Apelación 355/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 561/2013

APELANTE:D./Dña. Argimiro

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

SENTENCIA Nº 133/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a trece de abril de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª. María José Carnero López y asistida de Letrada Dª. Soledad López Rodríguez, y de otra, como demandado-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo y asistido del Letrada Dña. Ana Arroyo Marín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49, de Madrid, en fecha cinco de febrero de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO': DESESTIMOla demanda interpuesta por DÑA. MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ en nombre y representación de D. Argimiro contra BBVA y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora, sin imposición expresa de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de junio de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 561/13, se dictó, con fecha 5 de febrero de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ en nombre y representación de D. Argimiro contra BBVA y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, son Argimiro .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2014. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

Con fecha 30 de diciembre de 2014 la representación procesal del demandante presentó escrito participando que el 24 de noviembre anterior Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. emitió comunicación dirigida al actor (de la que se adjuntaba copia que ha quedado unida al rollo de sala) del tenor literal siguiente:

'Estimado cliente:

'Le informamos que Repsol Internacional Capital LTD ha acordado la amortización anticipada y total de las emisiones de participaciones preferentes series B y C. La fecha de amortización tendrá lugar el 16 de Diciembre de 2014, se realizará en efectivo, abonando el 100 por cien de su valor nominal (1000 Euros por título), adicionalmente y en esa misma fecha se abonará el interés correspondiente al período'.

Se argumentaba en tal escrito del actor:

'Podría entenderse que BBVA ha realizado un allanamiento pues, a efectos de hecho, la comunicación anterior viene a reconocer los pedimentos que formulamos en nuestra demanda y que fueron desestimados por el Juzgado a quo, razón por la que interpusimos el Recurso de Apelación que tramita la Sala a la que me dirijo.

'(...)

'Mi mandante no contrató en ningún momento directamente con Repsol sino con BBVA y resultaba evidente y es notoria la responsabilidad de BBVA que no informó a mi cliente sobre la naturaleza del producto que contrataba ni sus consecuencias por lo que esta parte, si bien ha visto satisfechas sus pretensiones al haberse sido reembolsado por BBVA el capital invertido y sus intereses, en materia de costas, no desiste del Recurso interpuesto, toda vez que BBVA, con evidente mala fe, hasta el 24-11- 2014 se ha negado a reembolsar a mi mandante el capital invertido en las participaciones preferentes, obligándole a interponer una demanda y a mantener al día de la fecha una Apelación, lo que le ha supuesto unos gravosos gastos y costas en ambas instancias que, entendemos, deben ser satisfechos por la entidad bancaria recurrida, citando en lo procedente el artículo 395 de la LEC .

'SUPLICO A LA SALA tenga por presentado este escrito junto con el documento que se acompaña y por hechas las manifestaciones que el mismo contiene a los efectos legales procedentes; prosiga el Recurso en todos sus trámites dictándose sentencia reconociendo el allanamiento de hecho realizado por BBVA a las solicitudes contenidas en la demanda inicial y haciendo expresa condena en costas de ambas instancias a la parte apelada BBVA'.

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó el 24 de febrero de este año escrito negando que la comunicación remitida al actor pueda considerarse un allanamiento del banco demandado. Se explicaba en tal escrito:

'...el motivo del abono en la cuenta que el Sr. Argimiro tiene abierta en BBVA del importe correspondiente a la inversión realizada por éste en Participaciones Preferentes Repsol en ningún momento se debe a una decisión unilateral de mi mandante, ni a un supuesto allanamiento o reconocimiento de las pretensiones ejercitadas por el Sr. Argimiro .

'La única razón de que el apelante haya recibido el importe invertido en el producto litigioso se debe a la decisión de la sociedad emisora de dichos títulos, esto es REPSOL INTERNATIONAL CAPITAL LTD de amortizar anticipada y totalmente las Participaciones Preferentes Series B y C, que son las que poseía el apelante.

'(...)

'(...)

'Lo anterior nos permite afirmar que en el caso que nos ocupa se ha producido una evidente carencia sobrevenida de objeto de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la LEC (...)

'Con la amortización total de las Participaciones Preferentes litigiosas por parte de la entidad emisora, esto es REPSOL INTERNATIONAL CAPITAL LTD, el actor, hoy apelante, ha visto satisfechas íntegramente sus pretensiones, por lo que deberá acordarse la terminación del presente procedimiento por carencia sobrevenida de objeto'.

Se señaló por providencia de 25 de febrero de este año para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 25 de marzo siguiente. Por resolución de 23 de marzo se trasladó la deliberación al 8 de abril inmediato y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Tercero (sobre demanda y contestación) y ni acepta ni rechaza los restantes.

SEGUNDO.El demandante adquirió el 3 de enero de 2007, 6 de junio de 2008 y 30 de agosto de 2010, a través de la oficina de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA en lo sucesivo) de la calle Reyes Católicos, número 8, en Ávila, un total de 81.000 euros de participaciones preferentes emitidas por Repsol Internacional Capital Limited y en 2013 formuló demanda contra BBVA en petición de una declaración de nulidad de los contratos por vicio en el consentimiento, derivado de falta de información apropiada por la entidad financiera comercializadora sobre la naturaleza, características, dinámica y riesgos del producto, y de condena a la demandada a la restitución del capital invertido (81.000 euros) más los intereses legales correspondientes, con condena en costas a la entidad demandada. La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda por caducidad en cuanto a los títulos adquiridos en 2007 y 2008 y falta de prueba del error en orden a las participaciones suscritas en 2010, sin pronunciamiento sobre costas, diciendo a este último respecto (Fundamento de Derecho Octavo):

'En cuanto a las costas de la instancia no procede su imposición, porque, en cualquier caso, no se abstrae este Tribunal de las dudas de derecho que puede suscitar el alcance del deber precontractual de la entidad bancaria sobre el riesgo y la influencia que en el consentimiento prestado por el cliente, pueda tener el componente aleatorio de este tipo de contratos (...)'

El demandante formuló contra tal sentencia recurso de apelación fundado en los motivos siguientes: [-Primero.-] aplicación indebida del artículo 1301 del Código Civil respecto a la suscripción de participaciones preferentes de 3 de enero de 2007 y 6 de junio de 2008: inexistencia del plazo de caducidad; [-Segundo.-] infracción de los artículos 1281 a 1289, en relación con el artículo 1261 del Código Civil (en la demanda se solicitaba la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, al entender in fineque se trata de un producto financiero complejo que fue comercializado por BBVA al demandante sin otorgarle información suficiente acerca de las características del mismo, induciéndole a error); existencia de error insubsanable; y [-Tercero.-] error en la valoración de la prueba practicada; infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El 30 de diciembre de 2014, pendiente el recurso de señalamiento para deliberación, votación y fallo, la representación procesal del actor presentó escrito comunicando que se le había devuelto el capital invertido que reclamaba en el procedimiento, lo que consideraba allanamiento por parte de la demandada y que, si bien había visto satisfechas sus pretensiones al haberse sido reembolsado por BBVA el capital invertido y sus intereses, en materia de costas, no desiste del Recurso interpuesto, toda vez que BBVA, con evidente mala fe, hasta el 24 de noviembre último, se había negado a reembolsarle el capital invertido en las participaciones preferentes, obligándole a interponer una demanda y a mantener al día de la fecha una apelación, lo que le había supuesto gravosos gastos y costas en ambas instancias que debían ser satisfechos por la entidad bancaria recurrida, solicitando una sentencia que reconociese el allanamiento de BBVA a las solicitudes de la demanda con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte apelada, BBVA.

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó el 24 de febrero de este año escrito negando el allanamiento considerado por el actor y entendiendo que en el caso que nos ocupa se había producido una evidente carencia sobrevenida de objeto ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de forma que, con la amortización total de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la entidad emisora, el demandante había visto satisfechas íntegramente sus pretensiones, por lo que debía acordarse la terminación del presente procedimiento por carencia sobrevenida de objeto.

TERCERO.La restitución del capital invertido por parte de la emisora de los títulos, persona jurídica distinta de la comercializadora demandada, no implica allanamiento de esta a las pretensiones de la demanda, que hubiese requerido de una declaración expresa, terminante e inequívoca de conformidad con lo reclamado en el proceso por el demandante, la que no se ha producido en el proceso. Sin embargo, como se ha visto (Antecedente de Hecho Tercero de esta sentencia), coinciden ambas partes en que ha tenido lugar, en el trámite de apelación, una carencia sobrevenida de objeto en lo referido a las pretensiones de fondo del mismo, en razón de la recuperación por el demandante del capital reclamado, que era lo esencialmente pretendido por don Argimiro con el ejercicio de la acción, si bien el actor quiere que el recurso siga adelante, pretendiendo un pronunciamiento favorable sobre las costas de la primera instancia, entendiendo que sus pedimentos debieron haber sido acogidos por el Juzgado con condena en costas a la demandada por el principio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la ley procedimental civil. Así el actor dice en su escrito de 30 de diciembre del pasado año (véase Antecedente de Hecho Tercero):

'...esta parte, si bien ha visto satisfechas sus pretensiones al haberse sido reembolsado por BBVA el capital invertido y sus intereses, en materia de costas, no desiste del Recurso interpuesto, toda vez que BBVA, con evidente mala fe, hasta el 24-11- 2014 se ha negado a reembolsar a mi mandante el capital invertido en las participaciones preferentes, obligándole a interponer una demanda...'

Esto es, el actor y apelante no desiste de su recurso en cuanto a las costas ( 'esta parte, si bien ha visto satisfechas sus pretensiones al haberse sido reembolsado por BBVA el capital invertido y sus intereses, en materia de costas, no desiste del Recurso...') ,lo que debe interpretarse como que desiste de los restantes pedimentos, que han sido satisfechos, admitiendo al respecto una pérdida de justificación procesal en orden a las pretensiones distintas de las costas, falta sobrevenida de objeto admitida por la otra parte, que hubiese dado lugar en la primera instancia a la terminación del proceso sin resolución sobre su objeto ( artículo 22, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en este caso solo en cuanto a las cuestiones de fondo, porque había querido el actor -justificadamente- que la contienda subsista aunque solo en cuanto a las costas.

Si en la primera instancia la desaparición del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida a causa de la satisfacción extraprocesal, existiendo acuerdo de las partes, produce la conclusión del procedimiento sin que haya ya de resolverse sobre las cuestiones controvertidas, surgida la carencia de objeto en fase de apelación, la terminación de la sustanciación del recurso da lugar a que no haya de decidirse el recurso, esto es, a la firmeza de la resolución de la primera instancia. Por eso, en el presente caso, declararemos firmes los pronunciamientos judiciales de la sentencia apelada, a excepción del referido a las costas de la primera instancia, por el que aún se sigue la presente apelación.

CUARTO.El pronunciamiento pretendido sobre las costas de la primera instancia exigiría de una reconsideración de las pruebas de la primera instancia y del derecho aplicable al caso, a fin de determinar si las pretensiones de fondo del demandante hubiesen debido ser acogidas y si fueron correctamente apreciadas por la juzgadora a quolas dudas de derecho que determinaron la no imposición de las costas a parte alguna, ello a los solos efectos de resolver si debieron haberse impuesto a la demandada las costas de la primera instancia.

Sin embargo, resulta que la no imposición de las costas de la primera instancia a la demandada (que es lo que importa en este recurso, puesto que de ningún modo podría disponerse ahora una condena en costas al actor, al no haber recurrido en apelación el banco demandado -artículo 465, apartado cinco, de la ley procedimental-) resulta en este caso forzosa e inevitable en derecho: porque aunque no existiesen dudas fácticas o jurídicas relevantes (y por ello fuese impropio hacer uso de la facultad del artículo 394, apartado uno, primer párrafo, in fine , de la ley procesal civil ), la estimación de la demanda en este proceso nunca hubiese podido ser total, toda vez que se pidió en dicho primer escrito por el demandante la restitución del capitán invertido en participaciones preferentes comercializadas por BBVA (81.000 euros) a consecuencia de la nulidad postulada, pero la declaración de nulidad da lugar a la restitución recíproca de las cosas que hayan sido materia del contrato ( artículo 1303 del Código Civil ), por lo que -siendo cosas fungibles de especie idéntica las prestaciones recíprocas efectuadas, importes de suscripción de los derechos e intereses percibidos por el suscriptor de los títulos- BBVA no tendría que restituir los 81.000 euros reclamados en la demanda, sino que de esa cantidad habría que deducir el importe de los intereses trimestrales percibidos por don Argimiro desde 2008, de forma que la estimación de la demanda, en el caso más favorable para el actor, hubiese sido solo parcial, sin que estemos en un caso de estimación sustancial de la demanda (los intereses percibidos por el demandante ascendieron a 17.084 euros, conforme a certificación de la demandada presentada el 4 de noviembre de 2013 a requerimiento del Juzgado en la audiencia previa, folio 137 de las actuaciones de la primera instancia), de manera tampoco en este caso de estimación parcial de la demanda hubiesen sido impuestas a BBVA las costas de la primera instancia (artículo 394, apartado dos, de la ley de procedimiento aplicable).

Lo que se dice habiendo visto y oído este Tribunal las dos grabaciones de la audiencia previa del 24 de octubre de 2013, una (de 12 minutos de duración) que concluye a las 12h.44'16'' con una audiencia terminada según toda apariencia y otro disco (de 3 minutos de duración) que empieza a las 12h.44'47'', a mitad de lo que sugiere ser una continuación de la misma actuación jurisdiccional que se hubiese reanudado, siendo en el curso de esta segunda parte donde se requiere por la magistrada a la letrada de BBVA para que aporte certificado de la totalidad de los intereses percibidos por el actor, sin que conste que entre los tiempos 44'16'' y el 44'47'' la parte demandante redujese a la baja el pedimento dinerario de su demanda (nada consta al respecto en el acta levantada al efecto obrante a los folios 118 al 120 de las actuaciones del Juzgado). En cualquier caso la estimación íntegra o solo parcial de una demanda se determina con referencia a las que fueron las peticiones iniciales, sin perjuicio de las pretensiones complementarias del artículo 426 de la ley procedimental, que en el proceso de estos autos no se produjeron.

QUINTO.Así es que el recurso de apelación, reducido exclusivamente al pronunciamiento hecho en la sentencia recurrida sobre las costas de la primera instancia, debe desestimarse.

SEXTO.Se aprecia una parte del recurso (el referido a las pretensiones de fondo del procedimiento) que dejó de ser controvertido por carencia sobrevenida de objeto. Esa parte del recurso no puede decirse que haya sido desestimada, por lo que, conforme al artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (siguiendo además la solución adoptada por el artículo 22, apartado uno, de la misma ley ), no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Y no siendo exacto entender que el recurso de apelación haya quedado desestimado en su integridad, mandaremos restituir el depósito constituido, en aplicación del apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS la firmeza de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, de 5 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Cuarenta y Nueve de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, por carencia sobrevenida de objeto, a excepción del atinente a las costas de la primera instancia.

Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, CONFIRMANDO el pronunciamiento que se hace al respecto en tal resolución.

No hacemos expresa imposición de las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 355/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe