Sentencia Civil Nº 133/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 822/2012 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 1964/2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 822/12

SENTENCIA N.º 133/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diez de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 1964/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre indemnización de daños y perjuicios, seguidos a instancia de DON Julio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Catalán Quintero y asistido por el Letrado Don José Antonio Vigo Aguilera, contra la mercantil DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Bueno Guezala y asistida por la Letrada Doña Marcía José Villa Jiménez; actuaciones pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 1964/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Catalán Quintero en nombre y representación de D. Julio contra la mercantil DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., debo condenar y condeno a la mercantil DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. a abonar a la parte actora el interés legal de la cantidad de 35.999,96 euros a contar desde el día 20/2/07 hasta el día 6/11/08, más los intereses de la cantidad resultante a contar desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 12/11/09; ello sin expresa imposición de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia estima parcialmente la acción de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa de fecha 6/10/2003, según lo pactado en la estipulación 5ª del contrato, así como por gestión de escritura, provisión de fondos de plusvalía y contrato de suministro de energía eléctrica por considerar nulas las estipulaciones en las cuales se impone al adquirente el pago de tributos y gastos cuyo abono corresponde al promotor, y condena a la parte demandada a abonar a la actora el interés legal de la cantidad de 35.999,96 euros a contar desde el día 20/2/07 hasta el día 6/11/08, más los intereses de la cantidad resultante a contar desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 12/11/09. Frente a dicha Sentencia que estima la pretensión indemnizatoria por mora, se alza la parte demandada, que aduce con carácter previo que la sentencia incurre en un error de base al olvidar que la pretensión del actor no surge de incumplimiento de ninguna norma jurídica que protege a los consumidores, sino que es una obligación convencional nacida exclusivamente a la luz del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC , y que por tanto la exigibilidad de las prestaciones deberá analizarse teniendo en cuenta que el contrato se celebró entre dos sociedades mercantiles, habiéndose subrogado el demandante en el lugar de la compradora, por lo que no merece trato diferente del que correspondería a una entidad profesional del sector. Se alega en el recurso que para valorar la situación de mora debe tenerse en cuenta no sólo la estipulación quinta, sino también la estipulación cuarta, que al fijar la fecha de entrega de la vivienda lo hace con la importante excepción de mediar 'justa causa', por lo que era inexigible la obligación por parte del comprador, no resultando aplicable la cláusula de intereses moratorios. Sobre la fuerza mayor y el carácter imprevisible e inevitable de la paralización de la obra, se alega que los hechos imprevisibles que afectaron a la buena marcha de la obra, no fueron en exclusiva los alegados de la acción interdigital ejercitada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , influyendo asimismo otros hechos imprevisibles como la huelga de áridos que afectó al sector y supuso la paralización de la marcha de las obras que la dirección facultativa cuantificó en cuatro meses. Añade el recurrente que la interposición del interdicto y la paralización de la obra eran del todo imprevisibles, y con ello inevitables, al obedecer a la actuación arbitraria y caprichosa de la comunidad de propietarios, concurriendo los dos requisitos exigidos, cuáles son, ajenidad a la esfera de control, y ruptura de la relación de causalidad que da origen al retraso, haciendo perder el carácter vinculante de la fecha de entrega prevista. Y aunque la sentencia considera que es un supuesto de fuerza mayor, estima por el contrario que sus efectos no pueden producirse en la esfera jurídica del comprador, discrepando la parte apelante con el razonamiento de la sentencia, ya que la cuestión discutida no es tanto si el comprador puede sufrir un perjuicio por la paralización de la obra, sino si la recurrente debe pagar intereses de demora sin estar en mora, no habiendo perjuicio para el comprador, y siendo más evidente que la vivienda no podría ser entregada en el plazo pactado, el comprador formalizó el 17 de febrero de 2007 la cesión del contrato, sin que al mismo le haya atribuida la condición de consumidor final, no resultando de aplicación la norma de la ley 57/1968. Asimismo se alega en el recurso que no ha incurrido en mora la parte recurrente, porque la mora civil requiere una previa intimación o requerimiento del acreedor, conforme al artículo 1100 CC , sin que la fecha de entrega tenga carácter esencial; y por otra parte, se alega que el retraso no equivale a mora si no se puede calificar de retraso o incumplimiento culpable. Se añade en el recurso en cuanto al retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, que sufrió también una huelga de áridos en el sector a nivel provincial, y que la comunidad de propietarios realizó una actividad frenética frente al Ayuntamiento de Torrox para que no le fuera concedida la licencia. Por último, alega que no le es imputable el hecho de que la licencia se obtuviera en julio de 2008 y no se escriturara hasta noviembre de ese año, pues fue la propia apelante la que tuvo que requerir para su otorgamiento al apelado.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada estima probado que en fecha 6/10/2003 D. Jose Enrique , en nombre y representación de la mercantil GESA AXARQUÍA, S.L., en calidad de comprador, y la mercantil demandada, como vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa por el que GESA AXARQUÍA, S.L., adquiría la vivienda en el bloque NUM000 , planta NUM001 , puerta DIRECCION001 del conjunto residencial DIRECCION002 y la plaza de garaje nº NUM002 del mismo conjunto que la demandada estaba llevando a cabo en Torrox-Costa. En el citado contrato se pactó el precio en la cantidad de 128.400 euros con la forma de pago establecida en la estipulación 2ª; la fecha de entrega se pactaba para antes del 20/11/06 salvo que mediase justa causa y se establecía una prórroga de 3 meses más (estipulación 4ª); los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública y de su inscripción en el Registro de la Propeidad, incluido el impuesto de plusvalía serían de cuenta del comprador (estipulación 6ª); y el comprador podía ceder los derechos y obligaciones derivados del contrato a favor de la persona física o jurídica que designase pero siempre que hubieran transcurrido 36 meses desde la firma del contrato, surtiendo efectos siempre que hubiera sido notificada fehacientemente a la vendedora con expresión de las circunstancias que se indican en la estipulación 12ª del contrato, entre ellas, la aceptación íntegra del contrato y sus anexos. Como la compradora en aquél contrato, la mercantil GESA AXARQUÍA, S.L., no podía ceder los derechos y obligaciones del mismo sino a partir del día 6/10/2006 (36 meses después de la firma que lo es el día 6/10/2003), la cesión al actor se efectuó mediante documento de fecha 17/2/2007, y entretanto GESA AXARQUÍA, S.L. celebró un contrato privado de compraventa con D. Julio , en el que se pacta el precio en la cantidad de 147.248 euros, si bien las partes acuerdan que en la escritura pública figurará el precio de 120.000 euros; se establece un calendario de pagos; y se pacta la entrega aproximadamente antes del día 31/12/2006. En el contrato de cesión de fecha 17/2/07, que fue notificado en forma a la apelante, intervinieron GESA AXARQUÍA, S.L. representada por D. Jose Enrique , que sería la cedente -aún cuando en el documento se le denomina vendedora-, y D. Julio -actor- y D. Epifanio -que no interviene en el presente litigio- que serían los cesionarios, aún cuando en el contrato se les denomina compradores. Mediante tal documento de cesión D. Julio y D. Epifanio se subrogan en la posición de la parte compradora en el contrato privado de compraventa de fecha 6/10/2003. El precio de la cesión se epacta en 7.490 euros. De esta forma, D. Julio junto con D. Epifanio se constituyen en compradores en el contrato de fecha 6/10/03, y esta cesión llevaba consigo la aceptación íntegra del contrato y sus anexos, esto es, las cláusulas del contrato de 6/10/03 que habían sido negociadas entre Gesa Axarquía y la hoy demandada.

La recurrente discrepa de la valoración probatoria que se hace en la Sentencia de instancia, que lleva a la juzgadora a quo a estimar la pretensión de indemnización por el retraso en la entrega del inmueble, con base en la estipulación 5ª del contrato de 6/10/03, computando desde el día desde el día 20/2/07 (en la demanda se pedía desde el día 20/11/06). Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La Sentencia apelada señala que la entrega debía hacerse como fecha límite el 20/2/07 (6/10/06 pactado más la prórroga de 3 meses), y que de conformidad con la estipulación 5ª le correspondería al comprador el interés legal de la cantidad abonada (de 35.999,96 euros) a contar desde dicha fecha, 20/2/07, hasta la fecha de la firma de la escritura 6/11/08; y en cuanto a la oposición de la parte vendedora que alega que el retraso fue justificado y que no puede constituirse en mora hasta que es requerido por el comprador, argumenta que no puede considerarse fuerza mayor la paralización de la obra por orden judicial al plantearse un litigio por parte de la comunidad de propietarios y menos aún que ello sea oponible al comprador, y que la parte demandada podrá reclamar a quien considere responsable por tal paralización pero no podrá hacer recaer sobre la parte compradora esos perjuicios. Y en cuanto a la mora, se argumenta que en el contrato ya se pactaba una fecha de entrega y una prórroga sin que sea necesario que el comprador compela a la parte vendedora para la entrega al haber transcurrido ya dicho plazo.

La parte apelante considera que ha concurrido fuerza mayor porque la obra estuvo paralizada por la interposición de un interdicto y por una huelga de áridos. El art. 1105 CC establece: 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables'. La STS de 11 de octubre de 2005 se ha referido a este precepto señalando: 'Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 11 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero y 8 de julio de 1988 , y 23 de junio de 1990 ); en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la sentencia de 4 de noviembre de 2004 . Asimismo tiene declarado esta Sala que 'la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho' ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 )'. Esta Sala igualmente se ha pronunciado sobre el art. 1105 CC en supuestos de retraso en la entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa, en la Sentencia 543/13, de 2 de octubre , señalando que en interpretación de este precepto 'ciertamente la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración en sus sentencias del 18 de noviembre de 1980 , 2 de octubre de 1984 y 2 de febrero de 1989 , entre otras muchas, que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubiesen podido preverse, o que previstos, fueran inevitables, lo que suscita un problema de interpretación que debe resolverse, de acuerdo con la doctrina, en el sentido de que siendo la posibilidad de los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar, y en cuanto a la posibilidad de evitar sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige, sin embargo, la llamada prestación exorbitante, es decir aquella que exigiría vencer dificultades que pueden ser equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, previsibilidad o imprevisibilidad del evento que tiene cualidad de hecho, y por tanto, de libre apreciación judicial, diferenciándose la fuerza mayor del caso fortuito en que en tanto la primera es la que se produce fuera del ámbito del deudor o de la relación obligatoria con violencia insuperable, la segunda causa de exoneración de responsabilidad se produce dentro de aquel, siendo de resaltar del material probatorio aportado a las actuaciones procesales por las partes que no cabe amparar esa pretendida liberación de responsabilidades contractuales ni en una ni en otra figura pues el asentamiento de los terrenos donde se realiza la construcción está dentro de la diligencia elemental exigible a un arquitecto cuando comienza la edificación y de las técnicas de la buena construcción para una empresa que se dedica a esa actividad'.

En aplicación de la anterior doctrina, este motivo de recurso no ha de prosperar y no se estima que le exima al apelante de su obligación de indemnizar por el retraso. En cuanto a la huelga de áridos, si bien es cierto que la Sentencia apelada omite toda referencia, debe tenerse en cuenta que la citada huelga, como indica la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda duró exactamente 47 días, y sin embargo pretende atribuirle un retraso de cuatro meses, aduciendo que se tardó un mes en recuperar la normalidad, extremo que no se estima debidamente acreditado. En cualquier caso, ya en el contrato se preveía una prórroga de tres meses en la entrega, cuando, según dice el párrafo 2º de la Estipulación Cuarta, si hubiere llegado la fecha pactada, el 20 de noviembre de 2006, y 'no se pudiera entregar la finca por no haber obtenido del Excmo. Ayuntamiento de Torrox (Málaga) la correspondiente Licencia de Primera Ocupación o por cualquier circunstancia ajena a la vendedora, el COMPRADOR concede expresamente al VENDEDOR una prórroga de tres meses a contar desde la fecha prevista la entrega'. Por tanto, no puede el vendedor ampararse en dicha circunstancia ajena, de duración inferior a los tres meses expresamente pactados, para eludir las consecuencias de la falta de entregar la vivienda en el plazo pactado. Y lo mismo cabe decir de la paralización de la obra por consecuencia de la interposición de un interdicto, que como se dice en la sentencia apelada, no puede afectar al comprador. Las partes expresamente pactaron una prórroga de tres meses en la fecha de entrega prevista, para el caso de que la vivienda no pudiera ser entregada en dicha fecha, por causas no imputables a la parte vendedora, como serían los supuestos que la parte apelante opone, y que resultan totalmente ajenos al comprador. Es cierto que la propia estipulación cuarta se pactaba que la entrega tendría lugar antes del 20 de noviembre de 2006, salvo que mediara justa causa, pero como se ha expuesto, ninguno de los dos hechos obstativos, se consideran justa causa a efectos de eludir la fecha de entrega prevista, a haber incluido una prórroga concedida por circunstancias ajenas a la parte vendedora, como sería el caso.

Se alega en el recurso igualmente que no ha habido un incumplimiento esencial, motivo que ha de decaer igualmente. Como señala la reciente STS de 22 de diciembre de 2014 , cuando se parte de que la parte contratante compradora ha cumplido su obligación de pago y que la parte vendedora ha incumplido su obligación de entrega de la cosa en el plazo previsto, cual acontece en este caso, este incumplimiento es esencial, al ser pactado en el contrato conforme a la voluntad de las partes, como lex contractus, como lo ha entendido la más reciente y reiterada jurisprudencia de la Sala, y entre ellas, la Sentencia del Pleno de 10 septiembre 2012 que se refiere expresamente a la licencia de primera ocupación, pero cuya esencia, según la citada STS de 22 de diciembre de 2014 , es la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega del inmueble vendido en el plazo pactado, lo cual es reiterado en la sentencia de 14 noviembre 2013 e igualmente en las de 17 enero 2014, 23 enero 2014, 6 febrero 2014. La citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 577/2012, de 10 de septiembre, rec. núm. 1899/2008 , fija una doctrina, después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013 , 6 de marzo de 2013 , 11 de marzo de 2013 , 20 de marzo de 2013 , y SSTS núm. 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013 , y 9 de octubre de 2013 , entre otras, que compendia la STS de 9 de octubre de 2013 , conforme a la cual, cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Por último, ha de correr igual suerte desestimatoria la alegación del recurrente sobre la falta de intimación, que estima impide que pueda entenderse que el mismo ha incurrido en mora. El último párrafo del artículo 1.100 CC señala que 'en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'. Dicho párrafo establece una excepción al requisito de la intimación al acreedor prevista en su párrafo 1º, dado que en las obligaciones de naturaleza recíproca, es decir, en aquellas en las que cada una de las partes tiene frente a la otra un derecho de crédito y un deber de prestación correlativo y recíproco ligados por un nexo de interdependencia, como es el caso de la compraventa de vivienda, no será necesaria la intimación del acreedor, ya que cumplida la obligación por una de las partes, la otra incurriría en mora de forma automática y sin necesidad de ser requerido judicial o extrajudicialmente desde el momento en que se produjera el incumplimiento de su correlativa obligación; esto es, vencido el plazo sin satisfacción de la prestación debida.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Málaga en el Juicio Ordinario nº 1964/2010, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-