Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 450/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0001908
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000450/2015-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000279/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA
Apelante/s: Pelayo
Procurador/es: ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA
Letrado/s: JOSE ANTONIO AZORIN MOLINA
Apelado/s: Belen
Procurador/es : CELEDONIO QUILES GALVAÑ
Letrado/s: SERGIO ROMERO MATAIX
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a trece de abril de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000133/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Pelayo , representada por la
Procuradora Sra. DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. AZORIN MOLINA, JOSE
ANTONIO, frente a la parte apelada e impugnante Mº FISCAL y Dª. Belen , representada por el Procurador
Sr. QUILES GALVAÑ, CELEDONIO y asistida por el Ldo. Sr. ROMERO MATAIX, SERGIO, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA, habiendo
sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000279/2013 se dictó en fecha 18-03-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda de divorcio decreto la DISOLUCIÓN por DIVORCIOdel matrimonio celebrado en Sax (Alicante), entre Dña. Belen y D. Pelayo el día 15 de julio de 2000 y acuerdo las siguientes medidas definitivas: A.- La patria potestad sobre los hijos se atribuye a ambos progenitores.

B.-La guarda y custodia se atribuye a la madre, con arreglo a lo dispuesto en esta resolución.

C.- El uso de la vivienda familiar sita en Sax, AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , así como el ajuar familiar que ha quedado dentro una vez retirados los enseres, ropas y objetos privativos y de uso personal, sin perjuicio de los pronunciamientos liquidatorios que procedan en otra sede, se concede a la madre y los hijos que quedan bajo su custodia, durante cuatro años, tiempo que en otros casos, por ejemplo para atribuir el uso exclusivo de una vivienda ganancial o privativa, pasado dicho plazo, se establecerá el uso por años alternativos y hasta la enajenación o venta. la cantidad de 150 euros mensuales mientras tenga el uso exclusivo, la cantidad de 150 euros mensuales mientras tenga el uso exclusivo, Se establece a cargo de la actora y a favor del demandado la cantidad de 150 euros mensuales en compensación mientras tenga el uso exclusivo. Se abonarán en el número de cuenta que designe el demandado los cinco primeros días de cada mes y no serán compensables con otros importes distintos, como no conste pacto expreso entre las partes que en ningún caso alcanzará o a los alimentos y gastos debidos a los hijos. Si el uso exclusivo se tuviera que alternar anualmente con arreglo a lo previsto en esta resolución, se abonará por la parte beneficiaria del uso la cantidad de 150 euros mensuales mientras disfrute del uso en su anualidad y así sucesivamente hasta la venta o enajenación.

D.-Se reconoce al padre el siguiente régimen de visitas , queconsistirá en las tardes de los martes y de los jueves, desde las 20.00 horas hasta las 21.30 horas y todos los domingos, desde las 10.00 horas hasta las 21.00 horas del domingo, a no ser que los progenitores pacten algo contrario, recogiéndose y reintegrándose los menores en el domicilio materno por terceros que de común acuerdo designen o por parientes de cualquiera de ellos, por ejemplo los abuelos. Los niños habrán volver al domicilio materno ya cenados.

En cuanto a las vacaciones , se entiende que los periodos vacacionales empiezan el último día lectivo a las 20.00 horas y finalizan el anterior al comienzo de actividades escolares, a las 20.00 horas. Concluido el periodo semanal, el siguiente fin de semana corresponderá al progenitor que no haya tenido a los menores el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

A falta de acuerdo en contrario por los padres, el periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto y se distribuirá en quincenas alternativas. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, entendiendo por tales periodos los días no lectivos según el calendario escolar, alternando los progenitores en la elección del turno según sea más conveniente a su propio interés y, sobre todo, al beneficio de los hijos menores de edad y en defecto de acuerdo los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Durante las vacaciones de Navidad, desde las 11.00 hasta las 13.00 horas de los días 25 de diciembre, 1 y 6 de enero, cada progenitor que no esté con ellos en esas fechas podrá estar con los hijos con obligación de recogerlos y entregarlos en el domicilio donde permanezca en ese turno.

Para que la interacción con los hijos sea lo más completa posible, los progenitores podrán estar en su compañía coincidiendo con la celebración de eventos, reuniones o fiestas que tengan marcado carácter familiar que alcance hasta los primos de los hijos. Esta elección tendrá carácter preferente aun cuando pudiera perjudicar el turno de visitas del progenitor no custodio o la estancia junto al custodio, si bien en uno y en otro caso su ejercicio le facultará a compensar cuantos días haya perdido, con cargo a los turnos de visitas o la estancia que acontezcan en el plazo de los tres meses inmediatamente siguientes.

El Día del Padre y el Día de la Madre, por las particularidades que presentan, se autoriza a que los hijos estén con el progenitor que significan tales festividades, desde las 10.00 horas hasta las 20.30 horas, con independencia del turno de visitas que rija en ese momento y sin facultad de compensación por tales festividades.

Se deberá respetar el derecho de los hijos a las comunicaciones con el progenitor que en ese momento no sea custodio.

E.- Se fijan 180 euros mensuales de pensión alimenticia a cargo del padre, para cada uno de los hijos, pagaderos por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en BANKIA, con nº NUM002 , actualizables anualmente con arreglo al IPC.

Igualmente, se abonará por ambos progenitores al 50% el coste de los gastos de matrículas, tasas académicas y adquisición de libros de texto y material académico que los niños precisaren al principio de curso y en proporción que exceda de la cobertura o subvención total o parcial prestada por algún tipo de ayuda al estudio.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales los médicos y quirúrgicos que no tengan cobertura en la Seguridad o Mutualidad de Previsión, los extraescolares, educacionales o no, cuando sean recomendados por el Centro Académico como consecuencia de un bajo rendimiento en los estudios, o cuando así lo convengan y asuman los padres y en ambos supuestos en proporción que exceda de la cobertura o subvención total o parcial prestada por algún tipo de ayuda al estudio a las que puedan hacerse acreedores los hijos y/o cualquiera de los progenitores.

Los gastos extraescolares que se devenguen consecuencia de elección de un solo progenitor sin autorización escrita del otro, serán enteramente abonados por el promovente.

F.-Los gastos derivados de los préstamos, cargas, impuestos y gastos derivados de la titularidad de bienes, se abonarán con arreglo a la titularidad y título de constitución correspondiente, en su caso, sin perjuicio de los pronunciamientos que correspondiera hacerse en sede de liquidación.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Pelayo , siendo impugnantes Mº FISCAL y Dª. Belen , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000450/2015 señalándose para votación y fallo el día 12-04-16.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la convivencia individual de los dos hijos menores del matrimonio, de 11 y 4 años de edad, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; estableciendo a cargo de éste una pensión alimenticia de 180 ? mensuales para cada uno de aquellos, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de los hijos. Por último, otorgó a la actora y a los menores el uso del domicilio familiar por un periodo máximo de 4 años, fijando una compensación económica de 150 ? mensuales a favor del demandado por la pérdida de uso; y transcurrido dicho periodo, se establecerá un uso alternativo por años hasta la enajenación o venta de la vivienda, con idéntica compensación a favor del otro interesado.



SEGUNDO .- En su recurso, el demandado cuestiona el régimen de custodia materna fijado en sentencia y reclama que sea sustituido por el de convivencia compartida, habida cuenta de que ello redundaría en beneficio de los menores, además de ajustarse al principio general impuesto por el artículo 5 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , que señala el régimen de convivencia compartida como regla general, y sólo de forma excepcional el de convivencia exclusiva de uno de los progenitores, cuando se considere necesario para garantizar el interés superior de los hijos.

Sin desconocer la preferencia que se otorga por dicha Ley al régimen de convivencia compartida, lo cierto es que en el presente supuesto el Juez de instancia no ha vulnerado dicho precepto, puesto que ha orientado su decisión atendiendo precisamente al interés preferente de los menores y, por ello, ha valorado en sus justos términos el informe pericial del Psicólogo Sr. Felix designado por el Juzgado, el cual, después de realizar las oportunas entrevistas a padres e hijos, concluyó que en el momento actual no sería conveniente un régimen de convivencia compartida; siendo recomendable mantener la custodia materna en beneficio de los menores, aunque con un amplio régimen de visitas a favor del padre. También la exploración personal del menor Justiniano , que cuenta con edad para expresarse con suficiente juicio, ha permitido al Juzgador aplicar el apartado 4 del citado artículo 5º para decidir el régimen de convivencia materna como el más idóneo para garantizar la estabilidad emocional de aquellos; y en estos mismos términos se ha manifestado el Ministerio Fiscal pidiendo la confirmación del fallo de instancia.

Frente a ello, no se ha aportado por el recurrente prueba demostrativa de haberse sustentado la resolución judicial en una errónea valoración de la prueba y, por tanto, de la necesidad de sustituir el actual régimen de custodia de sus hijos. Por el contrario, se han invocado toda una serie de consideraciones de tipo personal, que no se corresponden con el resultado que arroja aquella y tampoco con el deseo del menor de seguir con el régimen actual y vivir con su madre junto a su hermana Azucena .

Ahora bien, sí lleva razón el apelante al solicitar de la Sala la ampliación del régimen de visitas durante los fines de semana, pidiendo que se lleve a cabo con pernoctas, tal y como de hecho se ha venido desarrollando durante las vacaciones escolares sin ningún obstáculo a partir del Auto de Medidas Provisionales de 30-10-2013; criterio al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Con referencia a la impugnación que ha formulado la actora, reclamando la ampliación del periodo de uso de la vivienda familiar hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad; la Sala estima que no resulta a justada a derecho, toda vez que el plazo de 4 años establecido por el Juez de instancia se muestra acorde con lo que dispone el artículo 6 de la Ley 5/2011 , valorando las circunstancias personales y económicas de los interesados, entre las cuales no se puede desconocer que el demandado carece de otra vivienda donde residir, y de hecho lo viene haciendo en una habitación del hotel donde trabaja.

Por último, con relación a la segunda pretensión de la impugnante de que se aumente la pensión alimenticia a la suma de 220 ? por hijo, es evidente que la suma de 180 ? fijada en sentencia resulta insuficiente para cubrir las necesidades de los hijos, teniendo en cuenta que el padre ha conseguido un trabajo estable por el que percibe un salario de unos 1.118 ? al mes y reside en el mismo hotel donde presta sus servicios; resultando por tanto más acorde con su capacidad económica establecer dicha pensión en la suma de 200 ? por hijo, habida cuenta además de la carga impuesta a la madre por el uso de la vivienda familiar; y todo ello sin la exigencia de revisar la consideración de gastos extraordinarios tal y como han sido determinados en sentencia.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso e impugnación formulados por las partes en los términos arriba expuestos, exime al Tribunal de hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cortés Ferrándiz, en nombre y representación de D. Pelayo ; así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Quiles Galvañ, en nombre y representación de Dª. Belen , contra la Sentencia de fecha 18-03-2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villena , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares: 1º) ampliando el régimen de visitas fijado a favor del demandado durante los fines de semana, el cual deberá comprender desde la salida del Colegio de los menores el viernes, o desde las 17 horas si no es lectivo, hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolos y reintegrándolos al domicilio materno; y 2º) fijando en 200 ? mensuales el importe de la pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos, manteniendo la forma de pago y revalorización acordadas en sentencia; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 450/15