Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 246/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 246/16

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elda

Autos nº 863/14

S E N T E N C I A Nº 133/16

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiséis de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 246/16 los autos de Juicio Verbal nº 863/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Eufrasia que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisco J Martinez Martinez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonia P Ochoa Miralles y siendo apelada la parte demandante DON Augusto representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Consuelo Fernández Verdu y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ramón Blanquer Carpena siendo apelado también el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elda y en los autos de Juicio Verbal nº 863/14 en fecha 1 de Febrero de 2016 se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Se acuerda la modificación de medidas definitivas en los siguientes términos: -La atribución al padre de la guarda y custodia de los tres hijos menores siendo la patria potestad compartida. No obstante, procede dar cuenta a Consejería de Bienestar Social a fin de adoptar las medidas oportunas de protección de menores. Entretanto se remite al actor y a los menores al Instituto de la Familia de Alicante a fin de que se lleve a cabo la oportuna intervención familiar. Deberá realizarse además seguimiento por el SEAFI.- El no establecimiento de régimen de visitas respecto de los dos hijos pequeños. Respecto de Angelina , se fija un régimen de visitas respecto de la madre de carácter tutelado en el PEF los sábados alternos de diez a doce horas. Transcurridos los seis primeros meses, si el PEF informa favorablemente, y se acredita la ausencia de psicopatología, se podrá pasar a un régimen de visitas de sábados y domingos alternos de 10 de la mañana a ocho de la tarde, que se mantendrá durante los periodos vacacionales. - La madre deberá abonar una pensión de alimentos de 130 euros por hijo mientras sean menores y aún después hasta que terminen su formación y mitad de gastos extraordinarios. Deberá ingresar esta suma en la cuenta que designe el padre los cinco primeros días de cada mes, y quedará actualizada conforme a las variaciones del IPC. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'. Posteriormente en fecha 19 de Febrero se dictó auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se rectifica sentencia de 1 de febrero de 2016 , en el encabezamiento, en el sentido de que donde dice: 'como demandada, Eufrasia , actuando con procurador Dña. Mercedes Pérez Madrid y abogado D. Maria Dolores Sancho Gil' debe decir 'como demandada, Eufrasia , actuando como su procuradora Maria Victoria Alfonso Martinez, y como su abogada Antonia Pilar Ochoa Miralles, en virtud de designación del turno de oficio'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 246/16.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia que estimó la demanda de modificación de medidas planteada por D. Augusto frente a D. Eufrasia , por la que se deja sin efecto la guarda y custodia de los tres hijos menores, atribuida a ésta última por sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 ; se alza en apelación la Sra. Eufrasia , interesando se acuerde mantener la custodia materna de los menores hasta que se formalice la acogida de los mismos por parte de Dña. Marta , y subsidiariamente se acuerde la suspensión del pago de la pensión de alimentos a los hijos hasta que venga a mejor fortuna. Recurso al que se opusieron tanto el demandante Sr. Augusto como el Ministerio Fiscal.

Segundo.-En cuanto a la pretensión relativa a que se mantenga la guarda y custodia materna, funda la apelante su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, al atribuir la custodia al padre, pues a su entender quienes ejercen la guarda real de los menores es Dña. Palmira y Dña. Marta ; y que si bien hace tiempo que no ve a sus hijos, es porque tuvo que abandonar la vivienda donde residía con los mismos, porque el demandante dejó de pagar la hipoteca, careciendo de medios económicos para atenderlos; incumpliendo el Sr. Augusto sus obligaciones económicas para con los menores, considerando por tanto que la situación la creó éste, por lo que no puede beneficiarse de ello para solicitar el cambio de custodia. Considerando igualmente que no es adecuada la custodia paterna, porque los menores tienen miedo del padre, que éste ejerce violencia respecto de los mismos, siendo otras personas las que atienden a los menores.

Por lo que respecta a este motivo de apelación, entendemos que el mismo no puede merecer favorable acogida. La sentencia de instancia analiza detenidamente las pruebas practicadas y alcanza conclusiones que no pueden ser tachadas de arbitrarias ni injustificadas; pues aun siendo cierto que la Sra. Palmira no mantiene buenas relaciones con el demandante y declaró que éste había pegado a los niños. También es cierto que los menores, concretamente Soledad y Guillermo declararon que pasan parte del tiempo con su padre, pero que suelen pernoctar con Palmira , porque su padre trabaja por la noche. Siendo cubiertos sus gastos en parte por Dña. Palmira y en parte por el padre.

También ha quedado acreditado que la apelante se marchó voluntariamente del domicilio familiar en julio de 2013, abandonando a sus hijos y que no se preocupa de los mismos, pues de hecho la Sra. Palmira declaró no tener ningún contacto con la misma. Señalando Dña. Marta que la apelante abandonó el domicilio familiar y a sus hijos para marcharse con su pareja; indicando tanto ésta, como Dña. Palmira , que los menores Soledad y Guillermo no quieren ver a su madre. Careciendo los menores de vínculo afectivo hacia su madre.

Lo que unido al informe pericial psicológico forense, que señala que la apelante no es competente a nivel parental. Señalando el informe del SEAFI de Petrer de fecha 2 de octubre de 2015, que la apelante no está capacitada, ni tiene otro interés mas que el económico, para mantener la guarda y custodia de los menores; su relación con el alcohol, los problemas de salud mental y el estilo de vida caótico es probable que sigan presentes , por lo que entienden que es poco razonable el ejercicio por la misma de la guarda y custodia y que ello no puede ser avalado por el citado servicio.

Concurren a la vista de lo expuesto todos los presupuestos necesarios para proceder a la modificación de medidas, sin que la apelante haya acreditado, que fue la actitud del demandante la que provocó el abandono por su parte tanto del domicilio familiar como de sus hijos.

Por otra parte, ha quedado constatado, en virtud de la pericial psicológica, que si bien el padre muestra en términos generales ajuste psicológico, muestra un inadecuado nivel de competencia parental entendido como su capacidad para implicarse en las tareas escolares de sus hijos, dedicación parental, asesoramiento y orientación, disponibilidad en el cuidado y atención por su horario nocturno, por lo que precisaría de apoyo externo para poder hacerse cargo del cuidado, control y desarrollo de los menores. Criterio éste que igualmente mantiene el SEAFI en su informe de 2 de octubre de 2015.

También es cierto que se ha alegado que el padre ha pegado a los menores, sin embargo no consta denuncia alguna, y no se ha solicitado ni la privación de la patria potestad del padre, ni la suspensión del ejercicio de su custodia, que la comparte de hecho con Dña. Palmira respecto de Soledad y Guillermo y con Dña. Marta respecto de Angelina .; ni éstas cuidadoras han solicitado en el presente procedimiento se les atribuyese la guarda y custodia. De ahí que entendamos adecuada la medida adoptada por la juzgadora de instancia, relativa a la custodia a favor del padre, quien cuenta con el apoyo externo de familiares de los menores (Dña. Marta ) y de allegados (Dña. Palmira ); medida que queda subordinada o garantizada con el sometimiento del demandante y los menores a la intervención familiar del Instituto de Familia de Alicante y al seguimiento que se acuerda realizar por parte del SEAFI. Así como la medida de dar cuenta a la Conselleria de Bienestar Social, a los efectos de que se adopten las medidas oportunas de protección de menores, si fueren convenientes, de conformidad con el art. 158.6 de la Ley 26/15 de 28 de julio de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia.

Tercero.-Por lo que respecta a la solicitud de suspensión de la obligación de prestar alimentos, funda la parte apelante su recurso en el hecho de que carece de medios económicos para cumplir dicha obligación, pues carece de ingresos y vive de favor en una habitación de una vivienda de unos amigos.

Este motivo de recurso debe ser acogido, por cuanto que si bien la pensión fijada es inferior al mínimo vital, lo cierto es que consta acreditado en el procedimiento que la apelante está de alta en el SERVEF desde 2008, que ha sido parada de larga duración percibiendo subsidio por desempleo desde aquellas fechas hasta el año 2013 y que en marzo de 2015, no era perceptora de subsidio o prestación alguna por parte de la Seguridad Social. Siendo sus únicos ingresos la retención del sueldo del demandante por impago de pensiones alimenticias. Retención que quedará sin efecto a raíz de la sentencia dictada en el presente. Sin que el hecho de que declarase que había solicitado una ayuda por violencia de género, determine que la misma le vaya a ser concedida. Nos encontramos por tanto ante una situación de pobreza y como señala la STS de 2 de marzo de 2 de marzo de 2015 , señala que ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastosrepercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Procede en aplicación de tal doctrina acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos con cargo a la madre, en tanto la misma no llegue a mejor fortuna.

Cuarto.-Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso de apelación, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueESTIMANDOcomoESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, de fecha 1 de febrero de 2016 ,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, únicamente en el extremo de acordar la suspensión de de la obligación de prestar alimentos con cargo a la madre, en tanto la misma no llegue a mejor fortuna; permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.