Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 139/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00133/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a trece de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Régimen de Visita Abuelos) nº 328/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº139/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Carina , representada por la Procuradora Doña Cristina Díaz Gallego y bajo la dirección del Letrado Don Alfonso Calvo Castaño, como apelados y demandados DOÑA Fermina , representada por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Álvarez Murias, y DON Héctor , incomparecido en esta alzada, y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por Carina frente a Fermina y Héctor , sin que proceda fijar régimen de visitas alguno entre la solicitante y la menor Paulina .

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Carina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora, Doña Carina , se formuló demanda de juicio verbal frente a su hija Doña Fermina solicitando se fije a su favor un régimen de visitas, comunicación y estancias con la menor, nieta de la misma, llamada Paulina . Sostiene la demandante, nacida el NUM000 de 1.943, que su hija Doña Fermina , nacida el NUM001 de 1.970, tiene una hija con Don Héctor llamada Paulina , que nació el NUM002 de 2.007. En la actualidad Doña Fermina y Don Héctor ya no son pareja, encontrándose su relación regulada en lo que se refiere a la menor en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de LLanes. Alega igualmente la demandante que en otras épocas existió cierta cercanía entre la actora y su hija, cercanía que en la actualidad no existe, impidiendo la madre de forma sistemática, arbitraria y unilateral la comunicación entre abuela y nieta. En cuanto a sus condiciones personales, afirma que se encuentra jubilada, que cuenta con una vivienda en alquiler en la que existe una habitación para la niña, y que padece un cáncer de mama que le ha hecho encontrarse muy débil anímicamente y desear poder estar en compañía de su nieta, afirmando que el derecho de visitas que solicita no afecta a la guarda y custodia de la madre sobre la niña ni a la patria potestad conjunta que tienen ambos progenitores. Por ello, con base en el artículo 160 del CC , solicita se le confiera el derecho a comunicarse con la menor tanto con presencia física como mediante comunicación telefónica. La petición que realiza en el escrito de demanda se modificó posteriormente en las conclusiones ante el hecho acreditado de que la menor reside con su madre en Llanes y la abuela reside en Madrid. Por su parte el padre de la niña, en el escrito que presentó en el Juzgado de Madrid donde inicialmente se siguieron las diligencias, manifestó estar de acuerdo con el régimen de visitas solicitado de contrario 'siempre y cuando no interfiera en el período del régimen de visitas del Sr. Héctor ' y ello porque el mismo se encuentra separado de hecho de la Sra. Fermina desde hace años, habiéndose regulado su situación con respecto a la menor a través de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Llanes. Personada la demandada en el proceso contestó a la demanda de su madre oponiéndose a la comunicación solicitada, infiriéndose de la prueba practicada que reside con la menor en Llanes, donde tiene arrendada una vivienda, acudiendo la menor a un centro escolar público, teniendo cubierto el transporte y la comida en el Centro, habiéndose establecido en virtud de sentencia que los progenitores de la niña tendrán la patria potestad conjunta sobre la misma, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre y fijándose en la sentencia de 20 de mayo de 2.015 un régimen de visitas y comunicación del padre con la menor consistente en un fin de semana al mes, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y dado que el padre reside en Madrid se le concede a éste que la menor esté con el mismo un mes y medio de las vacaciones de verano, siendo sufragados los gastos de desplazamiento de la menor por el padre, efectuándose la entrega y recogida de la niña en el domicilio materno; asimismo se establece que el padre contribuirá a los alimentos de la niña con la cantidad de 200 € mensuales. Las razones de la oposición de Doña Fermina a la comunicación solicitada por su madre Doña Carina se señalan en su escrito de contestación, en el que pone de manifiesto que su madre ha padecido graves crisis psiquiátricas con diversos intentos de suicidio, que tras separarse de hecho de su marido en el año 1.979 la madre se quedó con la hija mayor Carina , nacida en 1.963 y que se suicidaría el 7 de diciembre de 1.988, quedando el otro hijo Ernesto y la demandada Doña Fermina desde el año 1.979, en el que Doña Fermina contaba con ocho años de edad, a disposición del Tribunal Tutelar de Menores, no manteniendo durante su internamiento en un Centro dependiente del citado Tribunal relación alguna con la madre, saliendo del Centro Tutelar de Menores cuando alcanzó la mayoría de edad. En cuanto a su hermano se encuentra en la actualidad en una cárcel de Perú, extremo que ha sido corroborado por la prueba practicada. Durante el período de internamiento en un Centro del Tribunal Tutelar de Menores la demandada señala que no tenía relación con su madre y que era un hermano de la actora quien tenía hijas de edades similares a Doña Fermina quien la sacaba del Centro en vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano así como todos los fines de semana que podía, alegación ésta que sería corroborada en el acto del juicio por el referido tío. Tras cumplir la mayoría de edad y tener que dejar el establecimiento donde residía volvió a casa de la madre, donde apenas vivió un año dado que la actora seguía con sus constantes crisis mentales, y en una de ellas echó de la casa a su hija por lo que Doña Fermina ingresó en una residencia regida por religiosas de la misma orden que gestionaba el Centro donde estuvo internada durante su minoría de edad, llevando a cabo los trabajos que pudo, durante casi nueve años. Tras ésto sólo cuando nace la niña en el 2.007 vuelve a haber otro intento de acercamiento entre madre e hija, que nuevamente salió mal, indicándole de nuevo la actora que se fuera de su casa al parecer por un tema vinculado a la concesión de una pensión; posteriormente en alguna ocasión puntual ha visto Doña Carina a la menor en presencia de Doña Fermina , que no se fía en dejar a su hija en compañía de su madre a solas ni por su seguridad física ni por la psíquica. A este relato se añade que la madre vino a declarar como testigo al Juzgado de Llanes a favor del padre de su nieta y en contra de su hija. En suma, sostiene Doña Fermina que su madre no se ocupó de ella ni material ni afectivamente, de modo que a juicio de la demandada su madre no ha ejercido nunca como tal, bien por enfermedad bien porque cuando estaba recuperada tampoco quiso, y que su única relación afectiva fue con la familia de su tío y de la religiosas que la cuidaron de pequeña. Evidenciando la prueba practicada, fol. 40, que Doña Carina recibe una pensión por viudedad por importe de 417,65 €, igualmente consta en el informe del Hospital Universitario Doce de Octubre, que se aporta con la demanda inicial, de fecha 14 de agosto de 2.013 como enfermedades previas de Doña Carina neurosis y depresión, aparte de otras enfermedades físicas, habiéndosele localizado en una mamografía un tumor grado uno con foco de carcinoma interductal infíltrante de bajo grado, del que ha sido intervenida. Consta igualmente un informe del Hospital Universitario Doce de Octubre, de fecha 27 de enero de 2.014, donde se dice que Doña Carina ha estado en seguimiento en ese centro de manera intermitente durante años a causa de un cuadro depresivo, con episodios de mejorías y reagudizaciones reactivas a diversas experiencias vitales y de salud, habiendo seguido tratamiento farmacológico así como terapia de apoyo, firmando este informe una médico Psiquiatra y una Psicóloga clínica. Según certificado de fecha 4 de febrero de 2.015 Doña Fermina precisó en concepto de ayuda de alquiler para el mes de febrero una ayuda de 300 €, constando que ha sido ayudada por Cáritas, no figurando en ningún caso ayuda familiar de su madre. Consta asimismo en autos que el 26 de octubre de 1.976, teniendo Doña Fermina seis años, ingresó Doña Carina en la Sala de Observaciones de las Clínicas Psiquiátricas del Hospital Provincial Francisco Franco, habiendo comunicado la actora a la Directora del centro escolar donde acudía su hija el 29 de enero de 1.979 que se encontraba enferma desde diciembre de 1.978, habiendo estado ingresada en un sanatorio, debiendo volver a ingresar para una operación de vesícula, por lo que rogaba que no tomaran en cuenta el tiempo que la niña faltara a clase, manifestando que su hija tendría que ir donde mejor pudieran cuidar de ella. Según las declaraciones del hermano de la actora, tío de la demandada, quien reconoce no tener relación con su hermana por problemas familiares, aquella nunca se ocupó de su hija, sufrió graves trastornos psíquicos con intentos de suicidio, no constándole al testigo que fuera objeto de malos tratos, e igualmente afirma que no le consta que ayudara en ningún momento a su hija, ni afectiva ni materialmente, siendo él y su familia quienes ayudaron a Doña Fermina en ambos aspectos. Finalmente debe consignarse que Paulina es la única nieta de la actora y que ésta no parece mantener relaciones familiares ni con sus dos hijos ni con su hermano, haciéndose referencia a la existencia de un tercer hermano del que no se tiene constancia en autos.

La juzgadora 'a quo', tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, desestimó la petición de Doña Carina , para lo cual valoró la prueba practicada, destacando el hecho de que la menor reside en Llanes, encontrándose separados sus padres, residiendo su progenitor en Madrid, por lo que por tal circunstancia ya se ha tenido que establecer un régimen específico de visitas de la menor con el padre teniendo en cuenta la distancia geográfica que existe entre ambos domicilios y que lleva a que la madre se encuentre privada de la menor durante una parte del período vacacional o de fines de semana de la niña. Igualmente se pone de manifiesto en la recurrida que no existe una propuesta viable de cómo llevar a cabo el régimen de comunicación de la menor teniendo en cuenta la circunstancia anteriormente expuesta de padres que se encuentran separados, de los gastos que la estancia conlleva, percibiendo tanto la abuela de la menor como la madre sendas pensiones que apenas exceden de los 400 € mensuales, sin que el sistema propuesto en las conclusiones, reiterado en el escrito del recurso, de que se comunicarán mensualmente a través del sistema de Skipe se haya acreditado como factible, pues no consta que en ambos domicilios haya ese sistema ni que se tenga internet, tenencia que es negada expresamente en el escrito de oposición al recurso por Doña Fermina . Tampoco se puede decir que haya una relación previa de cierta continuidad de la abuela con la nieta, como lo evidencia el que en el acto del juicio se declarara que la última vez que se vieron fue en agosto de 2.015 en Madrid como consecuencia de la estancia de la niña con su padre, quien al tener una buena relación con Doña Carina le permitió estar con la menor. A la vista de cuanto antecede estima la Sala, de un lado, que la resolución de primera instancia está motivada, que previamente a emitir la sentencia la Juzgadora con el Ministerio Fiscal ha visto a la menor que manifestó no desear que se ampliara la forma en que ve a su abuela ocasionalmente cuando está con su padre en Madrid. Y finalmente debe reseñarse que dados los antecedentes de Doña Carina , no obra en autos un informe que permita aseverar que la menor en caso de estar con su abuela ésta podría atenderla de forma adecuada dada la edad de la menor y las patologías de Doña Carina . Finalmente, debe señalarse que no es un efecto automático del parentesco la comunicacion pretendida, y así el TS en diversas ocasiones ha abordado el tema de la relación de los abuelos con los nietos, entre otras, en la reciente sentencia del 16 septiembre de 2.015 ha declarado: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 18 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1152), rec. 194 de 2010 : El artículo 160.2 CC , a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño (RCL 1990, 2712), que establece que 'Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley (...)'. Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio (RJ 2009 , 4577); 632/2004, de 28 junio (RJ 2004 , 4321); 904/2005, de 11 noviembre (RJ 2005 , 9476 ), y 858/2002 de 20 septiembre (RJ 2002, 8462).

La Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil , entre otros, establece:

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución ), que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos... Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil ), cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

Esta mención a los abuelos es extensible a los allegados, en su caso, como ocurre con los tíos, cuando su influencia sea beneficiosa y en interés del menor.

En igual sentido la Carta Europea de los Derechos del Niño incide en la relación con la familia extensa en interés del menor lo que, sin duda, influirá como factor de socialización, de estabilización emocional y crecimiento personal.

Aplicada la referida normativa y doctrina al caso de autos debemos declarar que en la sentencia recurrida se vela por el interés de la menor, concretándose la justa causa que impide la relación de la menor con su tía paterna. En la sentencia recurrida se deniega el contacto no solo por el enfrentamiento entre los hermanos, sino por la negativa influencia que tendría sobre la menor el contacto con una tía que no conoce y que puede desestabilizar a la menor.

En el presente caso la demandante tiene un notorio enfrentamiento con su hermano (padre de la menor), desde que éste se casó, no siendo aceptada su esposa en el núcleo familiar, lo que provocó que tuviese que cambiar de localidad para obviar la presión familiar, unido ello a los enfrentamientos posteriores por cuestiones hereditarias.

En el propio informe psicosocial se hace constar la total ausencia de relación de tía y sobrina, lo que hace desaconsejable la relación para evitar estrés en la menor.

Como se declara en la sentencia recurrida, no se trata de restablecer una relación interrumpida sino de reiniciarla con una niña de corta edad.

El mismo informe dictamina que la menor es una niña alegre y feliz, lo que nos permite concluir que se desenvuelve en un ambiente familiar estable, lejos del catastrofismo que pretende inducir la tía paterna en su demanda.

Por tanto, no se infringe el art. 160 del C. Civil al constar justa causa para impedir el inicio 'ex novo' de la relación con la tía paterna, tampoco se encuentra afectado el interés de la menor pues su tutela hace aconsejable no introducir una relación que cuando menos se advierte como arriesgada, ni tampoco se viola la doctrina jurisprudencial, por lo que la cuestión carece de interés casacional.'.

Pues bien, en el presente caso a lo expuesto en líneas anteriores debe añadirse que no consta que la situación existente haya afectado al desarrollo de la menor, de la que únicamente figura en autos un boletín de notas con resultados excelentes, así como la exploración de la misma a la que se aludía en líneas precedentes, con el contenido ya expuesto. Por todo ello, se estima pertinente desestimar el recurso salvo en lo tocante a permitir a la actora dos comunicaciones telefónicas mensuales con la niña, en horario que no perjudique ni los estudios ni el sueño de la menor, incluida la eventual transmisión de imágenes a través del terminal; toda vez que con tal medida se estima que se tiene en cuenta como solución el interés de la menor de mantener alguna relación con la abuela y el deseo de la misma de hablar con la que es su única nieta.

TERCERO.-Dada la naturaleza de los hechos debatidos no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, además de ser estimada en algo la misma.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Carina contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo extremo de permitir a la actora dos comunicaciones telefónicas mensuales con la niña, en horario que no perjudique ni los estudios ni el sueño de la menor, incluida la eventual transmisión de imágenes a través del terminal.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.