Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 852/2013 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 852/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1660/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 133/2016

Ilmos. Sres.

Maria del Mar Alonso Martinez (Presidente y Ponente)

Antonio Gomez Canal

Antonio Martínez Cendán

En Barcelona, a 5 de Mayo de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1660/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de Dña. Lucía contra BANKIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Lucía contra BANKIA S.A ( sucesora de CAIXA LAIETANA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas, emisiones quinta de fecha 25.10.06 por importe de 16.000 euros y participaciones preferentes de 11.10.07 por importe de 15.000 euros, en total 31.000 euros, así como los correspondientes contratos de depósito o administración de valores de dichos productos y, en consecuencia, la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores ambos de fecha 19 de marzo de 2012.

QUE, en virtud de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de restituir la suma de 31.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuara en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y que se confirme la resolución apelada con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Opone en primer término la recurrente la incorrecta constitución de la relación jurídica procesal pasiva, aludiendo a la denegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como de su intervención adhesiva simple de CLSPP, como entidad emisora de títulos.

Sostiene que existe una incorrecta constitución de la relación jurídico procesal del presente caso, añadiéndose que Caixa Laietana actuó como mera intermediaria y comercializadora de la recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas suscritas por la actora, no siendo la destinataria de los fondos satisfechos por la actora para la adquisición de los títulos, siendo por ello BFA quien se subrogó en la posición de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, siendo la emisora de los títulos. Además refiere que negar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de CLSPP supone menoscabar los derechos de las partes afectadas por los títulos litigiosos, siendo la emisora de la participaciones preferentes objeto del litigio CLSPP, quien por tanto ostenta un interés legítimo y directo en el litigio al ser titular de derechos subjetivos que se han visto afectados por la Sentencia dictada en las actuaciones.

Por ello valora que tanto BFA, como CLSPP debieron ser parte en el procedimiento, bien como demandada litisconsorcial bien como demandada adhesiva simple.

No puede aceptarse esta alegación, en criterio que ha venido sosteniendo esta Sala, entre otros en Auto de 17/09/2015 , en el que se refirió a diversas resoluciones y en concreto al Auto dictado por la AP de Madrid, Sec. 13ª, de 25 de febrero de 2.015 , para exponer que aunque es cierto que la emisora de los títulos adquiridos por medio de los contratos litigios, y por tanto afectada por el resultado de una eventual estimación de las pretensiones actoras (recuperación de las participaciones preferentes y restitución del capital percibido tras descontar los rendimientos abonados), fuera entidad distinta de BANKIA, S.A., no se pude olvidar que las participaciones preferentes se tipifican en nuestro Ordenamiento jurídico como uno de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito (el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, las incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio). Pues bien, fue la causante de BANKIA la beneficiaria de los fondos obtenidos a través de la emisión de los títulos litigiosos y como adelantamos se erigió en garante del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma, presentándose frente a los consumidores adquirentes como una auténtica parte interesada en el resultado del contrato y por tanto con plena legitimación para soportar todas las consecuencias, favorables y adversas, derivadas del mismo (art. 1.725 CCivil). En línea con lo anterior, en las órdenes de suscripción figura logotipo de Caixa D`Estalvis Laietana, generando así una confianza en la apelada en que era con esa entidad con la única con la que entablaba relaciones, no existiendo mención a la actuación por cuenta de CLSPP, ni de BFA.

En consecuencia no cabe apreciar que exista una defectuosa construcción de la relación jurídico procesal por no haber sido admitida en autos la tercera entidad, no pudiéndose obviar que fue la antecesora de Bankia quien ofreció el producto y quien junto con la actora firmaba las órdenes de suscripción, no apareciendo ninguna otra entidad, cuya existencia las apeladas no tenían ni porque conocer, máxime cuando la información otorgada no fue suficiente.

La misma reflexión cabe en cuanto a BFA, pues no puede obviarse que la instante solo se relacionó con la demandada, no resultando la intervención de aquella de las órdenes de compra, contratos cuya nulidad viene interesada y decretada y que determinan la subsiguiente nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores de 19 de marzo de 2012 cuya nulidad decreta la resolución de instancia, pues se emiten bajo la mención e intervención de Bankia y de Caixa Laietana y no implican la existencia de relación alguna entre aquella y la apelada, que tuviera que ser conocida y aceptada por ésta .

TERCERO.-Seguidamente se refiere la recurrente a la ausencia de asesoramiento financiero a la actora, expresando que no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera, siendo las únicas actividades que realizó el contrato de depósito y administración de valores; la recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores y que si bien comercializó los títulos ello no era significativo de una obligación de asesoramiento. Sigue exponiendo que el asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio adicional que implica una serie de costes y beneficios tanto para la empresa como para el cliente.

No procede estimar ésta alegación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.-Opone también la apelante la caducidad de las acciones de nulidad ejercitadas por la actora respecto de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos en los años 2006 y 2007 respectivamente.

Se remite al contenido del art. 1.301 del C.c ., y al de diversas resoluciones judiciales.

Tampoco puede acogerse esta pretensión, compartiendo esta Sala el criterio de la resolución de instancia. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato' el momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación como ya se ha indicado.

QUINTO.-La existencia de pronunciamiento judicial indebido por falta de acción es la siguiente de las causas de la apelación que se esgrime en el recurso, exponiendo que no le correspondía al Juzgado pronunciarse en relación a los títulos que a fecha de demanda estaban extinguidos por voluntad de sus titulares, tras su venta a BFA el 19/03/2013.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación en que los apelados se hallaban y que no deseaban, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

SÉXTO.-Continúa la exposición de la recurrente alegado la falta de motivación en la relación a la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acciones de Bankia, con la indebida no aplicación de la teoría de los actos propios. Así expone que no se motiva la razón por la que el canje no tiene naturaleza convalidatoria, limitándose a exponer la teoría de la propagación y a defender la existencia del nexo entre los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y su posterior venta a BFA .

Entiende que existió una convalidación con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de bankia y que la acción de nulidad queda extinguida desde que el contrato fue confirmado válidamente.

No existe la pretendida falta de motivación. Conforme al artículo 218 de la L.E.C . , las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón , en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E . , cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta , presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70) . Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica , rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes , por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, suficiente, porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C. de 26 de octubre de 1992 .) y tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, en las que se explica claramente el proceso lógico jurídico que conduce al pronunciamiento acordado, en criterio que comparte plenamente ésta Sala, señalándose que no puede afirmarse que el consentimiento contractual prestado por la actora fuera libre, siendo la única opción planteada como tal para recuperar parte del dinero invertido el canje, habiéndose incluso reservado la posibilidad de interponer la correspondiente demanda. Además alude a la doctrina jurisprudencial relativa a la propagación de la ineficacia del contrato.

Todo ello supone que no quepa considerar la existencia de actuación contraria a los actos propios y la desestimación de la presente alegación.

SÉPTIMO .-Los siguientes motivos de la apelación deben valorarse de forma conjunta, dado su propio contenido , consistiendo estos, en primer lugar en el error en la valoración de la prueba e inexcusabilidad del error alegado por la actora en la compraventa de títulos.

Señala que la actora era conocedora de que era necesario invertir para obtener rendimiento de su capital, no siendo admisible la postura esgrimida de contrario respecto de la supuesta ignorancia o desconocimiento de como funcionan este tipo de productos, considerando que la actora entendió y estaba en condiciones de hacerlo, las características de los títulos que decidió suscribir para obtener la máxima rentabilidad de su dinero.

Valora que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos porque no existe un mercado secundario regulado en el que se vendan y se compren estos instrumentos por precios que fije el cruce abierto de ofertas y demandas de inversores.

Además considera que existe una inexcusabilidad del error, entendiendo que el error solo sería imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, que es imputable a la imprudencia del firmante, que era libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le generara el contrato consultando a un experto.

El siguiente motivo del recurrente alude al error en relación con la carga de la prueba y en concreto al deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega, exponiendo que no entiende que se hubiera probado el error o vicio en el consentimiento y nuevamente su excusabilidad .

Continúa el recurrente en su exposición refiriéndose a su obligación de informar, considerando que cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de contratación y en concreto con la normativa MIFID , incidiendo en la ausencia de asesoramiento contratado y en la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, al referir que ante tal naturaleza administrativa la consecuencia no puede ser la de la nulidad del contrato, sino una infracción administrativa.

Por último pone de relieve la falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados, aludiendo a que la actora invoca que nunca hubiera adquirido un producto que no le permitiera disponer de su dinero de forma automática y a que si eso se declarara cierto ese tipo de inversión solo le otorgaría el interés de las operaciones de depósito en cuenta fija y no el interés legal del dinero. Además entiende que si se otorgara el interés legal desde la fecha de contratación de los títulos se estaría incurriendo en un enriquecimiento injusto pues lo máximo que habría percibido al contratar, conforme a lo que supuestamente era su intención al contratar, habría sido un interés por debajo del 1%, muy inferior del interés legal del dinero concedido por la Sentencia.

Consta en autos Orden de Compra de Obligaciones Subordinadas de la 5ª emisión, el 25/10/2006, por importe de 16.000 €; Orden de Compra de Participaciones Preferentes de 15.000 euros, de 16 de octubre de 2007, así como posterior Orden de aceptación de oferta para las subordinadas, el 19/03/2012 y también en la misma fecha para las preferentes, otorgándose Contrato de Custodia y Administración de Valores, Contrato para la Prestación de Servicios de Inversión, Documento de Información MiFID, así como el posterior canje por acciones/obligaciones convertibles de acciones de Bankia en el 2012. Figura también el Test de conveniencia firmado por el apelado el 19 de marzo de 2012.

En las órdenes de compra referidas se efectúa una brevísima y compleja referencia a la operación, constado también una difícil explicación en los documentos relativos a la Órdenes de Aceptación de la oferta de Bankia, que no aporta claridad sobre el negocio a personas con escasa o nula experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante cliente minorista sin formación financiera y que además únicamente, según resulta de la demanda, pretendía rentabilizar su ahorros sin operaciones de riesgo alguno.

Como se expone en STS de 25/02/210 las obligaciones subordinadas son unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Sobre las participaciones preferentes refiere la citada resolución del T.S. que la CNMV las describe como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

Ya la STS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo, la misma, que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, como ya se ha expuesto y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas deben desestimarse las alegaciones del apelante, entendiendo que el contrato de autos es nulo por haber existido error en el consentimiento que prestó la apelada a la hora de la compra de los productos.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelada, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa y clara de aquella.

No consta que le fuera así facilitada, de forma que se le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, ni de las obligaciones subordinadas, pues ello no resulta de las órdenes de compra ni de las aceptaciones de la oferta, figurando una mera exposición del contenido del contrato, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado. Tampoco puede entenderse que hubieran sido debidamente informada por lo que se le hubiera podido exponer en la propia entidad bancaria, ya que la propia trabajadora de la misma, Sra. Visitacion , asumió en la vista que cuando explicaba los productos de autos, lo único que exponía es que tenían un interés mayor que otro normal, que el capital estaba garantizado, y que si se quería recuperar el dinero había que llamar antes, pues había que encontrar un comprador. Reconoció que no les decía nada en cuanto a que era un producto de riesgo, dado que ella misma no lo sabía, ni tampoco que los intereses podían no llegar a cobrarse, añadiendo que lo que ella conocía era lo que le había a su vez explicado un compañero. También se refirió a que los productos se ofrecían con carácter general, a cualquier cliente, dándose por hecho que el mercado secundario siempre funcionaba. Conviene también considerar sus manifestaciones conforme a las cuales inicialmente únicamente entregaban el contrato, no habiendo visto incluso la misma ningún tríptico informativo ni folletos explicativos y como cuando surgieron problemas con los productos, explicaban a los clientes que tenían dos vías o bien permanecer en la misma situación o hacer el cambio por acciones, siendo ésto lo que les permitiría recuperar su dinero, si bien quedando claro que eran acciones.

También debe aludirse, confirmando lo expuesto por Doña. Visitacion , a lo manifestado en la vista por el Sr. Baltasar marido de la actora, quien expuso que la apelada era modista, sin formación financiera y que cuando se suscribieron los productos les dijeron que el capital no se perdía nunca, recuperándose en un máximo de 15 días, además de que el cambio a acciones fue debido a que les manifestaron que en caso contrario lo perderían todo, de forma que lo hicieron para recuperar al menos el capital.

A lo expuesto debe unirse que no cabe tampoco apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, dadas las propias circunstancias de la instante y siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia.

En cuanto a la cuestión relativa al interés legal, ha de exponerse que tampoco puede estimarse la valoración de la recurrente, considerando de un lado que si la resolución apelada no dio cumplida respuesta a lo alegado debió presentarse la correspondiente aclaración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215 de la L.E.C . y además que es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, por propia disposición del art. 1303 del C.c . , sin que pueda por tanto valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan.

OCTAVO.-La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , no procediendo, por lo expuesto en éste último precepto, revocación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Mataró , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.