Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 517/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000133/2016
Ilmo. Sr. Maria Jose Arroyo Garcia
En Santander, a 10 de marzo del 2016.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000517/2015, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Heraclio , representado por el Procurador Sr/a.
YOLANDA VARA GARCÍA, y defendido por el Letrado Sr/a. LUZ MARÍA VILDA GOMEZ; y parte apelada
COFIDIS S.A SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador Sr/a. ÁNGEL VAQUERO GARCÍA,
y asistido del Letrado Sr/a. MARA PUGA JODAR.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. VAQUERO GARCIA en nombre y representación de COFIDIS S.A frente a Heraclio representados por la procuradora Sra. VARA GARCIA debo condenar a este a abonar a aquella la cantidad de 5.064,87€ más los intereses legales desde la interpelación judicial en el juicio monitorio y las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Heraclio se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la parte.

El primer motivo del recurso es la falta de prueba de la deuda, al aportar exclusivamente la actora una certificación elaborada por ella misma.

Esta impugnación de la certificación debe considerarse cuestión nueva.

Es cierto que el demandado al contestar la demanda alude a que la certificación no concreta las operaciones realizadas de las que resulta la deuda reclamada y que se trata de una autocertificación. Sin embargo cuando el Juez de Instancia, en el acto del juicio, concreta los hechos objeto de debate fija como tales: el carácter abusivo de la cláusula quinta del contrato; falta de acreditación de la contratación de una póliza de seguros. La letrada del demandado manifiesta su conformidad con los hechos objeto de debate, precisando que reconoce el contrato documento 2 de la demanda, que reconoce una deuda con la actora, pero que deberá descontarse la prima de la póliza y las cantidades reclamadas en aplicación de la cláusula quinta del contrato. Esos son los objetos de debate y los mismos no pueden ser alterados en esta alzada, al causar indefensión a la parte contraria.

A ello debe añadirse que el certificado de deuda aportado por la actora recoge todos los movimientos de la línea de crédito desde el 19 febrero 2009 hasta 1 octubre de 2013, distingue interés, póliza de seguros, distingue entre recibos emitidos: pagados e impagados, comisiones y gastos, folios 24 a 27 ; el recurrente no concreta que movimientos impugna.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es la nulidad de la cláusula quinta del contrato.

Los intereses recogidos en dicha cláusula no pueden calificarse de moratorios, son remuneratorios.

El control de abusividad sólo es posible respecto de los intereses moratorios, dado su finalidad indemnizatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril y 8 septiembre 2015 ) No cabe dicho control respecto a los remuneratorios, porque éstos son causa del contrato, configuran el precio del dinero. Si puede reclamarse la nulidad de los intereses remuneratorios por ser usurarios o leoninos, es decir por infringir la Ley de Represión y Usura, sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2015 . El recurrente insta la nulidad de la cláusula por abusiva no por ser los intereses fijados usurarios.

Los intereses remuneratorios forman parte del precio establecido en el contrato. Su fijación se rige por el principio de autonomía de la voluntad, no es posible el control de su eventual abusividad, si el de trasparencia, pero la parte no alude a que la cláusula infrinja las normas de transparencia.



TERCERO.- En el último motivo del recurso se impugna la reclamación de la prima de la póliza de seguros.

Por la documental se acredita que el demandado suscribe la solicitud de crédito en fecha 10 febrero de 2009 y en el contrato pone de manifiesto su voluntad de no suscribir una póliza de seguros.

Por la prueba documental, grabación conversación telefónica, queda acreditado que vía telefónica se le ofreció la suscripción de una póliza de seguros, aunque no consta ni fecha, ni condiciones ni información dada al demandado, si consta que el demandado dio su consentimiento, pero en la grabación figura como se le informa que de forma inmediata se le hará llegar las condiciones de la póliza y la obligación de devolverlas firmadas y que podía renunciar al contrato. La actora no prueba que remitiese el condicionado de la póliza, ni tampoco que el mismo se le devolviese firmado. El primer cargo de la prima de la póliza es en octubre de 2009, 8 meses después de que el demandado pusiese de manifiesto de forma expresa su voluntad de no suscribir la póliza. La duda sobre el consentimiento del demandado a suscribir la póliza de seguro, cuya prima se reclama, perjudica al actor. Este motivo debe estimarse. La deuda acreditada asciende a 4.412,59 Euros.



CUARTO.- conforme al art. 394 y 398 LEC no procede hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias. No se imponen las de la 1ª instancia al estimarse parcialmente la demanda, por acogerse uno de los motivos de oposición de la demandada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Heraclio contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº5 de Santander en juicio verbal nº649/15 y con revocación parcial de la misma debo condenar y condeno al Sr. Heraclio a pagar a la actora la cantidad de 4.412,59 Euros, confirmando el resto de la resolución. Sin hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.