Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 405/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00133/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 405/15
Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas núm. 61/15
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa
Deliberación el día: 3 de mayo de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 133/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A CORUÑA, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 405/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 61/15, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Secundino , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez García; como
APELADA: DOÑA Marcelina , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Calvo Rivas y MINISTERIO FISCAL
.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 8 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que acollendo, en parte, a demanda interposta pola procuradora Sra. González Morán, na representación de Secundino contra Marcelina , representada pola procuradora Sra. Calvo Rivas, sendo parte o Ministerio Fiscal, en consecuencia, debo modificar e modifico as medidas acordadas en sentenza ditada por este Xulgado de data de 27/2/2012, confirmada pola Ilustre AP, e a súa vez modificadas por sentenza de data de 9/10/2013 no seguinte sentido: a pensión de alimentos que haberá de aboar Secundino redúcese a 175 euros mensuais por cada un dos menores (350?/mes), manténdose o resto das cláusulas de alimentos, en canto á días de prestación, actualizacíóns e conta bancaria, rexéitase a petición de supresión de pago da metade dos gastos extraordinarios. En canto as puntualizacións de recollida no réxime de visitas mantense como estaba acordado, podendo de forma excepcional, previa comunicación e xustificación, ser recollidos, Adriano e Zaira , polos seus avós paternos ou polo irmán de seu pai.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Secundino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de mayo de 2016 fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación que formula el actor contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que pretende la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, dictada el 27 de febrero de 2012 , modificada por sentencia de 9 de octubre de 2013, pretende que se introduzcan determinados cambios o precisiones en las medidas acordadas en dichas resoluciones, en relación con el ejercicio de la patria potestad sobre los dos hijos de los litigantes menores de edad, el régimen de visitas establecido a favor del padre demandante y la pensión de alimentos para los hijos impuesta al mismo progenitor no custodio, alegando la infracción de diversas normas procesales y sustantivas en la sentencia apelada.

Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, es evidente la total ausencia de fundamento fáctico y jurídico de la pretensión modificativa de las medidas concernientes al ejercicio de la patria potestad y al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, posteriormente modificado por sentencia firme, ya que no se aprecia ninguna alteración esencial o relevante de las circunstancias contempladas en el momento del divorcio y de dictarse esta resolución que justifique los cambios pretendidos en la demanda. Así, respecto a la medida consistente en que la madre, que tiene confiada la custodia de los hijos, haga partícipe al padre de las decisiones más relevantes que se adopten sobre los menores, hay que tener en cuenta que el art. 156 del Código Civil , en armonía con lo dispuesto en el art. 154 del mismo Código , confiere el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores o a uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, aunque también contempla, en relación con el art. 92.4 del CC , determinados supuestos, justificados por las necesidades prácticas y el beneficio de los hijos, en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores, como son los previstos en el art. 156, párrafo cuarto, del CC , mientras que en el caso de separación de los padres la patria potestad se ejercerá por aquél con el que el hijo conviva, si bien cabe también, en interés del menor, acordar el ejercicio conjunto de la patria potestad o distribuir entre los progenitores separados las funciones inherentes a dicho ejercicio, según dispone el art.

156, párrafo último, del CC . Por ello, dado que en el presente supuesto se acordó, en la sentencia de divorcio, la patria potestad compartida entre ambos progenitores, esta misma atribución conlleva implícitamente la necesidad de que los padres se comuniquen o consulten las decisiones que hayan de afrontar sobre sus hijos menores, y participen de común acuerdo en su proceso de adopción, salvo aquellas que, por razones prácticas o de urgencia, o por su carácter poco relevante, puedan ser tomadas por el progenitor custodio, sin perjuicio de que, en caso de desacuerdo, puedan acudir al Juez para que atribuya la facultad de decidir al padre o a la madre o, incluso, conferir total o parcialmente el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, de conformidad con el art. 156, párrafo segundo, del CC . De lo expuesto, así como de la falta de alegación y prueba sobre cualesquier desacuerdo o incumplimiento de la parte demandada en el ejercicio de la patria potestad compartida, en los términos expuestos, que por el contrario aparecen desmentidos con los documentos aportados, como bien aprecia la sentencia recurrida, se concluye la procedencia de rechazar el pronunciamiento interesado.

En cuanto a las modificaciones pretendidas del régimen de visitas, en lo que afecta al progenitor encargado de la devolución o retorno de los menores al domicilio familiar, a los objetos que han de llevar éstos consigo en las visitas y a la comunicación verbal, flexible y diaria, con el padre, al margen de que la renuncia formulada por el actor en el acto de la vista del juicio, parecía haber reducido el ámbito de la controversia a las cuestiones resueltas por la sentencia apelada y que no han sido objeto de recurso, respecto al lugar de recogida de los menores y las personas autorizadas para ello, lo cierto es que tampoco se aprecia en este particular ninguna alteración esencial o relevante de las circunstancias contempladas en el momento del divorcio y de la sentencia modificativa posterior, puesto que no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia sobrevenida en virtud de la cual se pueda afirmar, en interés de los menores, la necesidad o conveniencia de los pronunciamientos solicitados para cambiar el régimen establecido.

Finalmente, en lo que respecta a la pensión de alimentos de los dos hijos menores, fijada en 400 euros mensuales para cada uno en la sentencia de divorcio, y posteriormente rebajada a la cantidad de 210 euros, las razones que sirven de fundamento a la sentencia recurrida para admitir únicamente la reducción de la pensión a 175 euros mensuales para cada alimentista, rechazando la modificación pretendida por el actor que implica una disminución aún mayor que dejaría la pensión en una cantidad no superior a los 105 euros mensuales, según precisa el recurso, deben ser asumidas también en la presente instancia, puesto que no se observa ningún cambio esencial y permanente en la situación económica y laboral del actor apelante que no fuera existente o previsible al tiempo de dictarse la sentencia de modificación de medidas de 9 de octubre de 2013, habida cuenta de que el estado de desempleo del alimentante concurría ya en este momento y se tuvo en cuenta a fin de reducir el importe de la pensión alimenticia a 210 euros para cada menor, al igual que la mayoría de las circunstancias económicas que afectan a ambos progenitores, derivadas de cierta inestabilidad laboral, aunque ahora se aprecie una pequeña merma en los ingresos del alimentante vinculada a su prestación por desempleo, circunstancia por lo demás previsible cuando se dictó la anterior sentencia.

Por tanto, no estimamos justificada la modificación de dicha medida. En consecuencia, procede desestimar el recurso en su integridad.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la condena del apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Secundino contra la sentencia recaída en los autos de Modificación de Medidas núm. 61/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.