Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 705/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 705/2015- AUTOS Nº 176/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 133/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 705/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 176/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Benjamín contra Doña Sandra , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintitrés de julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1º.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Nogueras en nombre y representación de DON Benjamín contra DOÑA Sandra , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 864D/05 en lo siguiente:

Primera.-Se fija el régimen de guarda y custodia compartida, en fines de semana alternos de viernes a lunes, lunes y martes con el padre y miércoles y jueves con la madre. Las entregas y recogidas se realizarán en el centro escolar.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas, se fija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En los años impares corresponderá a la madre la primera mitad de los periodos vacacionales y al padre la segunda, y al contrario los años pares. Y, en los periodos vacacionales el menor con el que se encuentre el menor llevará a éste al domicilio del progenitor con el que inicia la estancia.

Tercera.- Por lo que se refiere a los gastos cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento del hijo menor cuando lo tenga consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante, no formulado escrito alguno el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia que se recurre, de 23.7.2015 , se estima la demanda promovida por la representación de don Benjamín frente a doña Sandra y acuerda modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10 .5.2010, fijando un régimen de custodia compartida y estableciendo un sistema de visitas de comunicaciones. Añadir que el hijo único del matrimonio Lorenzo , nació el NUM000 .2002.

En la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador se atribuía la guarda y custodia a la madre y se fijaba un amplio régimen de visitas a favor de quien ahora es demandante. En el escrito de contestación, la demandada pone de relieve su disposición siempre a un régimen amplio de visitas y comunicaciones del padre con el hijo, y añade que el padre en el tiempo transcurrido ha mantenido dos relaciones sentimentales, fracasadas, consecuencia de las cuales han sido un hijo en cada una de ellas, una primera en el año 2011, naciendo una hija, Eugenia y otra posterior naciendo un hijo en fecha reciente; destaca que el hijo de ambos llegó a mantener una buena relación con la segunda esposa del demandante y con Eugenia , la hija de ambos, frustrada posteriormente por la separación, y en cuanto a su reciente hermano, reside en Sevilla, donde supone se trasladara el ahora demandante. Se muestra disconforme con la implicación del padre en el cuidado y atención del menor, y destaca además, silenciado en la demanda, que la demandada inició una relación con otra persona, que se mantiene y son padres de un hijo de cinco años, Obdulio , con la que Lorenzo mantiene una muy buena relación.

Se motiva la sentencia en el informe psicosocial en cuanto estima redunda en interés del menor el nuevo sistema.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de la demandada.

Se muestra disconforme con el régimen aprobado en la sentencia, que dice no comprender que tiene una razón única en el informe del equipo psicosocial, desconociendo la situación real del menor desde ya el año 2010 en que se dictó la sentencia de divorcio de común acuerdo entre los progenitores, y desde luego, entiende que el solo informe no comporta modificación sustancial de las circunstancias en orden a estimar la pretensión de modificación de medidas.

La modificación de las medidas precisa de los siguientes presupuestos:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas (cauces procesales del artículo 775 de la L.E.Civil ), no puede el tribunal entrar a valorar ex novo para su revisión, las anteriores circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sino atender a si se han acreditado producidas o no, alteraciones serias o substanciales de las relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge, que supongan la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

Ciertamente las medidas adoptadas en sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado, y conforme a la carga general de la prueba u onus probandi establecido en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En cuanto al interés del menor y que deba entenderse por ello,esta Sala ha recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 expresa que el examen del derecho comparado revela que se utilizan ' criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven '.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , interpretó la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

TERCERO.-A la luz de lo expuesto, cabe reconsiderar que el hijo del matrimonio, permanece conviviendo con la madre desde la fecha del divorcio, 2010, y entonces tenía ocho años, habiendo transcurrido ya casi seis años; el régimen se ha venido desarrollando sin problemas gracias al buen hacer de ambos progenitores lo que propio demandante pone de relieve. Se añade a lo dicho, que la demandada, apelante ahora, tuvo otro hijo de cinco años, con el convive Lorenzo como hermanos que son.

El padre por su parte, tras una fracasada relación, de la que tuvo una hija, inició otra, que asimismo ha tenido descendencia, y no hay quejas de dificultades de relación con el menor.

A la luz de lo dicho ha de interpretarse el informe psicosocial, incardinándolo en la realidad que los hechos aportan y tiempo transcurrido.

El Tribunal Supremo ha señalado desde hace muchos años de manera reiterada ( vid. Sentencia de 20 de abril de 1993 ), que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando en concreto la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'. La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

La doctrina jurisprudencial ha reiterado que la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Es principio general que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica .

La doctrina jurisprudencial ha reiterado que la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Es principio general que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica .

Dicho lo que antecede habrá que preguntarse, en primer lugar que circunstancias han cambiado desde que asumió el convenio regulador recogido en la sentencia de divorcio y luego cual el interés preferente del menor a tomar en cuenta.

Desde luego desde la base del informe pericial del equipo psicosocial, nadie cuestiona la buena relación del padre con Lorenzo , incluso con los demás hijos habidos de relaciones posteriores, pero desde luego esa situación no ha aparecido ex novo tras la sentencia de divorcio. No se aclara por el demandante donde tiene su residencia ni cual sea la situación actual con respecto a cada una de sus parejas de las que tenido dos hijos. Frente a eso, la situación de la madre se muestra estable, el hijo de ambos convive con el hermano materno, y destacando la buena labor de uno y otro progenitores, que es deseable que se mantenga siempre por el bien del hijo, no parece razonable someter ahora a Lorenzo a un cambio tan importante de vivienda, o colegio incluso lugar de residencia, frente a un sistema que ha funcionado y debe seguir haciéndolo, no se duda de que será el deseo de ambos progenitores.

CUARTO.-La estimación del recurso comporta la no imposición de las costas a ninguna de las partes ( arts. 398 y 394 LEC ).

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora en nombre y representación de Doña Sandra contra la sentencia de veintitrés de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 176/2014 seguidos a instancias de Don Benjamín contra Doña Sandra , de los que dimana el presente rollo y en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, REVOCANDO la misma, desestimando la demanda, sin condena en costas en ninguna de las instancias, con devolución a la apelante del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 070515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.