Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 213/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0032291
Recurso de Apelación 213/2015
Autos Nº: 5/14
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE COLLADO VILLALBA
Apelante- demandante: DON Agustín
Procuradora: DOÑA ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA
Apelada-demandada: DOÑA Sandra
Procurador: DON RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 5/14 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer
nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Agustín , representado por la Procuradora Doña Ana Isabel
Jiménez Acosta.
De la otra, como apelada-demandada Doña Sandra , representada por el Procurador Don Rafael
Gamarra Megías.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador D Eduardo Briones Méndez en nombre y representación de D Agustín manteniéndose las medidas establecidas en la sentencia dictada por el Jugado numero 4 de Collado Villalba en 18 de junio de 2012 en el juicio verbal 293/12 modificada por sentencia de este Juzgado dictada en el procedimiento de modificación de medidas 21/13 en 15 de marzo de 2013 excepto en los extremos siguientes: En cuanto al plazo de preaviso de las vacaciones de verano y navidad será una antelación de dos meses y a las de Semana Santa de un mes.

En cuanto a los días de cumpleaños de Eladio y de Gabino , si es día laborable, lo disfrutara el padre desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, y la madre desde esa hora en adelante. Si cae en sábado, domingo o festivo, estará con el progenitor que hubiera pasado la noche anterior, hasta las 16 horas, y con el otro progenitor desde esa hora hasta las 20 horas que lo reintegrara al domicilio del progenitor con el que ha de pernoctar.

Se suprime la visita de los menores con su padre el jueves de la semana que vayan a disfrutar con el mismo el fin de semana.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Agustín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Sandra y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

Se ha practicado diligencia final con el resultado que obra en autos habiendo informado ambas partes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la suspensión temporal de la pensión de alimentos en tanto mantenga la situación de desempleo y se alega entre otras razones que ha estado percibiendo 426 euros en los últimos meses y señala que no puede cumplir la obligación y aclara que no se ha pronunciado sobre gastos de colegio y trabajos escolares .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia alegando entre otras razones que la cuantía fijada ya es el mínimo vital .

Por su parte Doña Sandra pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que los 90 euros están por debajo del mínimo vital y explica que ha dejado de pagar la renta dado que vive con sus padres y los gastos de suministro y sus gastos de manutención .



SEGUNDO.-Se pide la suspensión de la pensión de alimentos.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos apenas un año desde aquel entonces, por cuanto si bien inicialmente las partes acuerdan de mutuo consenso fijar una pensión alimenticia en ulterior procedimiento de modificación de medidas se rebajó a 90 euros por cada hijo en atención a las circunstancias concurrentes.

Y nuevamente la pretensión de modificar - ahora se propugna la suspensión temporal de la pensión - se alza bajo el presupuesto del desempleo del obligado al pago - quien goza del derecho a la justicia gratuita - y la carencia absoluta de ingresos al finalizar el subsidio de 426 euros al mes .

Y es lo cierto que los datos acreditados y facilitados por la TGSS tras la práctica de la diligencia final ponen de manifiesto en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el interesado tras diversos empleos y la situación de paro percibió en diversas ocasiones prestación por desempleo y con posterioridad reiterados subsidios por prórrogas sucesivas que cesan definitivamente en Septiembre de 2014 tras lo cual no constan ingresos del interesado.

En esta tesitura hay que recordar la doctrina del TS que entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015 razona: 'Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.......

...... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre'. Estamos, en suma, ante un escenario que como admite la parte recurrida ha conducido al recurrente a residir junto a sus padres y a su costa, lo que obviamente determina la pertinencia de suspender la obligación alimenticia hasta tanto el obligado al pago tenga empleo o recursos de cualquier índole que permitan al mismo cumplir con la obligación de atender las necesidades alimenticias de los hijos. Esta medida , a los fines de evitar la insolvencia punible o ejecuciones baldías cobra eficacia desde la sentencia de primera instancia - no es supuesto de reducción de la pensión sobre lo que la doctrina jurisprudencial ya se ha pronunciado - debiendo entender consumidos lo que hubiere sido satisfecho .

Procede en consecuencia la suspensión temporal de la pensión de alimentos y ello sin perjuicio de la modificación de estas medidas.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Agustín contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2014, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 5/14, entre dicho litigante y Doña Sandra , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede suspender la obligación alimenticia a cargo del padre hasta tanto el obligado al pago tenga empleo o recursos de cualquier índole que permitan al mismo cumplir con la obligación de atender las necesidades alimenticias de los hijos. Esta medida cobra eficacia desde la sentencia de primera instancia debiendo entender consumidos los alimentos que hubieren sido satisfechos , todo ello - como se indica - sin perjuicio de la modificación de medidas No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0213-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe