Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 98/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/007842

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0007842

Apel.filiaci.L2 / E_Apel.filiaci.L2 98/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Filiación 421/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Apolonio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . y Covadonga

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a/ Abokatua: EMILIA OLMOS BAYON

S E N T E N C I A Nº 133/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deFILIACION Nº 421 de 2013seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Bilbao y del que son partes como demandante,D. Apolonio ,representado por la Procuradora Doña Maria Jose Gonzalez Cobreros y dirigida por la Letrada Doña Ane Miren Magro Santamaria y como demandadosDª Covadonga y el menor D. Gaspar representados por la Procuradora Doña Maitane Crespo Atin y dirigidos por la Letrado Doña Emilia Olmos Bayon, habiendo intervenido elMINISTERIO FISCAL, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de Primera Instancia se dictó con fecha cuatro de diciembre de 2015 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Apolonio frente a Dª Covadonga y el menor D. Gaspar , desestimando la impugnación de la filiación no matrimonial del menor D. Gaspar .

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Apolonio , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 11 minutos y 45 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Apolonio se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime la demanda interpuesta y se declare que el demandante no es el padre del menor Gaspar , aduciendo en defensa de sus pretensiones que la sentencia apelada ha aplicado indebidamente el apartado 2 del artículo 140 del Código Civil , pues partiendo la Juzgadora de instancia de que nos encontramos ante un reconocimiento de complacencia estima la aplicación a este supuesto el plazo de caducidad de cuatro años establecido en dicho artículo, cuando dicho plazo de caducidad solo es aplicable para las acciones de impugnación de la filiación no matrimonial cuando existe posesión de estado, que no es el caso, por lo que la acción es imprescriptible, y en cuanto al fondo del asunto ha quedado acreditado que el actor no es el padre del menor Gaspar , ambos no se han visto desde hace quince años y nunca ha existido comunicación entre ellos, y teniendo a en cuenta la practicamente inexistente relación entre ambos, la única prueba que podría arrojar alguna luz sería la prueba biológica de ADN, y sin embargo, la parte demandada no ha acudido hasta en tres ocasiones a efectuarla, manifestando que era su hijo quien se oponía a su práctica.

SEGUNDO.-A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, se hace preciso recordar que la demanda se basaba en la consideración de que el actor D. Apolonio , de nacionalidad eslovena conoció a la codemandada, Doña Covadonga , en noviembre del año 1999, iniciando una relación de pareja, residiendo en la República Dominicana , hasta que en el verano de dicho año pasaron juntos las vacaciones en Europa y regresando la demandada en el mes de septiembre a la República Dominicana, quedándose el actor en Europa, hasta que en octubre se trasladó a Miami, hasta que a finales del mes de diciembre volvió a la República Dominicana, para estar con su pareja dos semanas, hasta la entrada del nuevo año, en que regresó a Miami, hasta que a finales del mes de febrero de 2000 Doña Covadonga le informó de su embarazo, produciendose el nacimiento del menor Gaspar el día NUM000 de 2000, encontrándose de nuevo los litigantes conviviendo de nuevo, y finalmente el día 3 de octubre de 2000, D. Apolonio acudió al Registro Civil e inscribió al pequeño Gaspar como hijo suyo, debiendose la tardanza entre el nacimiento y la inscripción efectuada en el Registro Civil, a las dudas que el actor tenía sobre su paternidad, accediendo finalmente por la insistencia de la madre para que lo reconociera, habiendose presentado la presente demanda el dia 20 de marzo de 2013, al amparo de lo dispuesto en los artículos 764.1 de la LEC y 140.1 del Código Civil .

La codemandada Doña Covadonga , reconoció sustancialmente estos hechos pero matizó que el regreso de D. Apolonio desde Miami a la República Dominicana se produjo a finales del mes de noviembre de 1999 y no a finales de diciembre como sostiene el actor.

La sentencia apelada apreció la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 140 del Código Civil , y por ello, a la vista de las manifestaciones del recurrente en su escrito de recurso, debe asimismo recordarse que la Jurisprudencia sobre esta materia ha establecido la 'prevalencia de la verdad real sobre la meramente formal o presunta, para dar prioridad a la verdad biologica' ( SSTS de 23 de marzo de 2001 , 3 de diciembre de 2002 , 27 de mayo de 2004 y 29 de octubre de 2008 ), al señalar que la impugnación de la filiación no matrimonial determinada por el reconocimiento tiene cabida en el artículo 140 del Código Civil , que se refiere a un reconocimiento extrinsecamente correcto pero inexacto, en cuanto que su autor no es realmente el progenitor biológico del reconocido, de modo que por esta vía no se pretende la impugnación del reconocimiento en sí por estar viciado el reconocimiento prestado, la cual se regula en el artículo 141 del código Civil , sino impugnar la filiación misma por su falta de veracidad, al haberse realizado un reconocimiento de complacencia o de conveniencia interesada, que es formalmente válido al no mediar vicio de la voluntad, pero conscientemente inveraz por ser contrario a la realidad biológica ( SSTS de 15 de septiembre de 2003 , 4 de junio de 2004 , y 5 de diciembre de 2008 ), siendo aplicable dicho artículo 140, por referirse a la filiación no matrimonial, tanto, a los hijos no biológicos nacidos sin estar casados los padres, como a los nacidos antes del matrimonio de sus progenitores, no obstante su celebración posterior ( S. TS de 27 de mayo de 2004 ).

Y es que como recuerda la sentencia de la A.P. de La Coruña de 14 de marzo de 2013 :

' El art. 140 del CC regula la impugnación de la filiación no matrimonial determinada extrajudicialmente por alguno de los medios previstos en el art. 120 del CC , excepto la declarada judicialmente, entre los cuales se encuentra el reconocimiento formal por el que su autor admite la paternidad o maternidad. La causa que permite acudir a esta vía de impugnación es la falta de veracidad de la filiación y su contrariedad con el principio de verdad biológica, al no corresponderse la filiación legalmente establecida o reconocida con la realidad. Por ello, la impugnación de los llamados reconocimientos de complacencia, en los que el reconocedor actúa de modo conscientemente inveraz y sabiendo que no es el progenitor biológico del hijo reconocido, debe hacerse por el cauce legal del art. 140 del CC , cuyo objeto es precisamente impugnar la filiación por la falta de adecuación de la reconocida con la biológica y no por la vía del art. 141 del mismo Código , que contempla la impugnación del reconocimiento de la filiación no matrimonial por invalidez del título que determinó la filiación , al estar viciada la declaración de voluntad constitutiva del reconocimiento por error, violencia o intimidación, y no la impugnación de la filiación por ausencia de veracidad, para la que debe acudirse al art. 140, pues si el reconocedor es consciente de no ser progenitor biológico del hijo reconocido no cabe alegar vicio alguno del consentimiento. Por otra parte, tanto el art. 140 como el 141 del CC son aplicables al supuesto de filiación matrimonial sobrevenida regulado en el art. 119 del CC , ya que, en este caso se produce también una determinación legal de la filiación no matrimonial, con arreglo al art. 120 del CC , que en virtud del posterior matrimonio de los progenitores adquiere carácter matrimonial de manera que su impugnación , ya sea de la filiación por contrariedad con la verdad biológica, ya sea del reconocimiento por un vicio en la declaración de voluntad, viene referida a una filiación no matrimonial determinada extrajudicialmente, antes de contraer matrimonio los progenitores y de transformarse en filiación matrimonial, sin que este cambio de calificación tenga especial trascendencia a los efectos de la impugnación , como se desprende del art. 138 del CC , siendo inoperante en tales casos la irnpugnación de la filiación matrimonial prevista en el art. 136 del CC , por ser aplicable exclusivamente a los supuestos de paternidad del marido determinada por la presunción del art.116 del CC '

De particular interés para el caso que nos ocupa resulta la sentencia del TS de 4 de julio de 2011 que fijo la doctrina aplicable al señalar:

'Partiendo de la línea jurisprudencia marcada por las sentencias que han quedado citadas ( sentencias de 27 de mayo de 2004 , 29 de octubre y 5 de diciembre de 2008 y 29 de noviembre de 2010 ), Esta Sala declara que: 1. El reconocimiento de hijo extramatrimonial, prescindiendo de que sea un reconocimiento de complacencia , está sometido a la normativa general de todo reconocimiento , como medio de determinación de la filiación extramatrimonial ( artículo 120. 1º CC ), y dentro del mismo, a la acción de impugnación que contempla el artículo 140 CC .

2.Esta acción es distinta de la que contempla el artículo 141 CC , que es la acción de impugnación, no de la filiación en sí misma considerada, sino del reconocimiento , que lleva consigo necesariamente la de filiación, y se ejerce con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación- sin que se mencione el dolo en el precepto, aunque este no es otra cosa que el error provocado- con la breve caducidad de un año.

3.La acción de impugnación derivada del artículo 141 CC tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso del tiempo, pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado permanencia y general reconocimiento en las que debe prevalecer el principio de seguridad Jurídica y el carácter indisponible del estado civil. Sin ernbargo nada obsta al ejercicio de la acción de impugnación durante el plazo de caducidad de cuatro años establecido con carácter general para. la impugnación de la filiación ordinaria. En este sentido se pronunció la STS de 29 de noviembre de 2010, RC nº 1064/2007 la cual, partiendo de la posibilidad de utilizar la vía del ártículo 140 CC para la impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia , apreció la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala fija la siguiente doctrina: la acción de impugnación de la filiación extrarnatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia , puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento , al amparo del artículo 140 CC , dentro de los cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento'.

Y la sentencia del TS de 10 de mayo de 2012 reiteró esta doctrina al establecer que:

'La restauración de la situación relativa a la coincidencia con la verdad biológica sólo pudo tener lugar mediante las correspondientes acciones de impugnación de la filiación, que deben ejercitarse en los plazos y condiciones establecidas por la Ley'.

Y como señala la sentencia de 4 de julio de 2011 , siguiendo a la de 29 de noviembre de 2010 , y a la vez estableciendo doctrina:

'La acción de impugnación de la filiación extramatrimonial determinada por un reconocimiento de complacencia puede ejercitarse por quien ha ejecutado dicho reconocimiento , al amparo del Art. 140 CC , dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de reconocimiento',. lo que viene. a suponer la extensión del limite de la caducidad de 4 años a ambos supuestos del Art.140, no concurriendo posesión de estado, pfo 1°) o dándose posesion de estado (pfo 2º), en base a un principio de seguridad jurídica y del carácter indisponible del estado civil; limitación temporal de la que únicamente discrepa el Magistrado 0'Callaghan Muñoz, quien entiende que no puede extenderse el plazo de caducidad (4 Años) del párrafo 2° al supuesto del párrafo 1° (falta de posesión de estado) pues lo considera jurídicamente incorrecto por contrario al principio constitucional de seguridad jurídica, recordando que la doctrina es unánime al afirmar su imprescriptibilidad, pero, a su vez, afirma que lo mas correcto es considerar que el reconocedor no puede ir contra sus propios actos, considerando irrevocable el reconocimiento habido como declaración de afirmación y creador de estado Civil, por ese principio de seguridad jurídica que consagra el. Art. 741 C Civil en relación a actos esencialmente revocables como lo son los testamentos'

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, y ya se atienda a la doctrina contenida en la sentencia, o ya se atienda al contenido del voto particular, resulta evidente y meridianamente claro que la acción ejercitada en la demanda está caducada por el transcurso con creces del plazo de cuatro años desde que se produjo el reconocimiento del menor Gaspar , en el lejano año de 2000, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, conclusión ésta a la que igualmente se llegaría en caso de aplicarse la tesis contenida en el voto particular de la referida sentencia del T.S. de 4 de julio 2011 , al ir contra los propios actos pretender impugnar un reconocimiento doce años después de haberse efectuado, actuación ésta a la que seguramente no es ajena una reclamación de alimentos en favor del menor.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación interspuesto, y confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás de pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Apolonio contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2015 por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Bilbao, en el Juicio Verbal nº 421 de 2013 , del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instnacia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00098/16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.