Sentencia Civil Nº 133/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 151/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 151/2016

Nº Procd. Civil : 336/2015

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 133

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA FARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 336/2.015,seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 151/2016; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y de otra como apeladaD. Ángel , representado por el Procurador D. FRANCISCO TOMÁS ROBLEDO NAVAIS y dirigido por el Letrado D. RFAEL GONZÁLEZ FRANCO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ángel , contra la entidad mercantil BANKIA S.A., y DECLARAR la nulidad de La adquisición de acciones de Bankia, en los dos momentos que reseña la demanda por importe final de 26.470,90 €, y los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de adquisición, y restitución recíproca por parte del adquirente de los dividendos obtenidos y de los intereses devengados desde las fechas de sus abonos. Podrá realizarse la pertinente compensación.

Con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de junio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- - Se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad Bankia, S. A contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando la demanda declaraba la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad contratado por los actores, con la consecuencias de que la entidad bancaria devuelva el importe del dinero de la suscripción de las acciones más los intereses legales brutos desde la fecha de la suscripción de las acciones, mientras que la actora debe devolver los valores recibidos con los rendimientos obtenidos, y ello, en cuanto a la segunda suscripción de acciones llevadas a cabo por el demandante en fecha 9 de mayo de 2.012. Alega respecto a esta operación tanto la falta de legitimación pasiva de Bankia al haber comprado el demandante las acciones en Bolsa y no en la OPS; -error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, y falta de relación causal-, e -inexistencia de vicio en el consentimiento al que se refiere la sentencia de instancia-.

El demandante apelado comparece en el recurso oponiéndose al mismo interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que aquella es totalmente conforme a derecho, debiendo desestimar las alegaciones que la entidad demandada reproduce en esta alzada.

TERCERO.-Vistas las alegaciones realizadas por la apelante en su escrito de recurso, procede dejar constancia de una serie de hechos notorios que no necesitan prueba, hechos permitidos al amparo del Art. 281.4 de la LEC al decir: '4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.' A ellos alude la jurisprudencia del TS entre otras en: - STS, Civil sección 1 del 12 de junio de 2.007 , en su FJ. Segundo se encuentra una definición del hecho notorio: '(...) la apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios (que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba' no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 sept , 1.988 , 5 feb. 2.001 , 30 nov. 2.004 ), y así lo establece la LEC 2000 en el art. 281,4 -'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'-. - STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2.013 .

Este relato resumido sería en esencia:..

1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario (doc. 3.1) y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, (doc. 3.2) registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2.011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011.

3°.- Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, Sr. Desiderio , efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, Don Desiderio se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras' centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º En fecha 21-11-2.011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros( el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por el FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2.011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2.012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2.012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por el BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2.011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en una 'cómoda situación de solvencia'.

8°.-Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2.012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2.011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2.011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.-El día 7-5-2.012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la designación del Sr...., reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º Dos días después, el día 9-5-2.012, ya nombrado Don. ...., éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo.

12º El día 25-5-2.012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2.011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2,979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2.012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2.011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este rescate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2.010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2.011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

Consecuencia de todo lo señalado es que Bankia no reflejaba la realidad en sus cuentas de 2.011 ya que manifestó tener unos beneficios de 309 millones de euros, cuando el 25 del mes de mayo del año 2.012 las cuentas fueron auditadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores dando un resultado negativo de 3.031 millones de euros en diciembre de 2.011 y además igualmente es de destacar que conforme refleja el informe emitido por el Banco de España sobre la materia titulada 'Proceso de recapitalización y reestructuración bancaria' de fecha 28 del mes de septiembre del año 2.012 consta en el apartado correspondiente a necesidades de capital de los grupos bancarios analizados en el grupo Bankia-BFA incluso en un escenario base (se entiende que el normal o no adverso) precisaría de 13.230 millones de euros.

Por lo anterior, la información contenida en el documento informativo dirigido al posible adquirente de acciones contenía datos que no se ajustaban a la verdadera situación económica de Bankia, por lo que, de haberlo sabido, nadie hubiera comprado las acciones por lo que de conformidad con los artículos 1.265 y 1.300 del Código Civil cabe declarar la nulidad del contrato y ello por falta de consentimiento, pues el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1.265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1.266 del mismo código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que, 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la mima que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Además ha de añadirse la realidad conocida y pública, esto es, que la deuda de Bankia superaba con mucho en 2.011 los 13.000 millones, razón por la que se instó la correspondiente querella contra los directivos. Ahora, dicha realidad no fue conocida sino hasta mediados del año 2.012, resultando que con anterioridad la documentación informativa que tuvieran los adquirientes de acciones de Bankia no reflejaba la realidad del patrimonio de la sociedad, sino que eran una pura y siemple invención dirigida a captar clientes, precisamente a aquellos que tenían fondos en las distintas sucursales de Bankia, hecho conocido previamente por la entidad, empeñando así a sus propios clientes que ahora reclaman.

Las pruebas practicadas acreditan que Bankia salió a bolsa en julio de 2.011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros, siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1649 millones de euros con una prima de emisión de 1442 millones de euros. Bankia registró y publicó el folleto tantas veces mencionado en que ofrecía determinados datos que desmiente el resultado final contable auditado relativo a 2.011, con gran disparidad en los beneficios y pérdidas reales.

Es evidente que la imagen de solvencia transmitida al comercializar las acciones a través del folleto litigioso y de campañas publicitarias no se correspondía con la realidad financiera y contable de Bankia, como demuestra la reformulación de cuentas realizadas por la propia entidad, modificando las anteriores, y por la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y necesidad de recapitalización -19.000 millones de euros- con dinero público meses después de la emisión de acciones, siendo inaceptable la tesis de que fueron avatares posteriores los causantes del declive, cuando conforme a la Junta de Accionistas de Bankia de 29 de junio de 2.012 para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.011 el resultado negativo por pérdidas importaba 3.030.550.773,06 euros, situación financiera que no pudo surgir 'ex novo' desde la inicial formulación de cuentas ni es imputable a las nuevas exigencias normativas impuestas por el legislador -Real Decreto Ley 2/2012 y Real Decreto Ley 18/2012--, sino que se gestó paulatinamente y debió ser conocida y revelada, sin que parezca razonable diferenciar las cuentas del ejercicio 2.011 -reformuladas en 2.012- y las elaboradas para su salida a bolsa, por mucho que éstas estuvieran auditadas sin salvedades, pues los estados financieros necesariamente estaban relacionados y la necesidad de saneamiento resultaría evidente. De ahí que las perspectivas del emisor que indicaba la información suministrada a los inversores no fueron reales.

A la vista de lo cual y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias y la legitimación pasiva Art. 28.1 LMV 'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de las anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente', no ofrece duda que la demandada Bankia es el emisor de las acciones de la OPS, y la responsabilidad del emisor desarrollada en el art. 33 RD 1310/2015 , también responde en los términos del art. 35 RD 1310/2005 como entidad directora del tramo minorista y recae sobre la demandada.

Contrariamente a lo manifestado por la apelante existe una absoluta vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos el 9 de mayo de 2.012, sobre la que no hay prueba en contra que desvirtúe este hecho que se ha constituido como incontrovertido en la sentencia recurrida.

Por todo ello, y dando por reproducido todo lo manifestado en anteriores sentencias de esta Audiencia Provincial que recogen y hacen suyos los pronunciamientos contenidos en la sentencia nº. 24/16 de 3 de Febrero del Tribunal Supremo, los cuales por conocidos deben tenerse por reproducidos, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida al no poder aceptar las alegaciones realizadas por la apelante relativas a su falta de legitimación así como la falta de relación causal en lo referente a la compra de acciones en el mercado bursátil en fecha 9 de mayo de 2.012, pues dicha compra lo es de acciones emitidas por la demandada y admitidas a cotización en mercado secundario oficial conforme a la información suministrada por la misma, información cuya falta de veracidad no se puso verdaderamente de manifiesto hasta tanto se produjo la suspensión de la cotización de dichas acciones acordada por la CNMV en fecha 25 de mayo de 2.012.

En atención a su condición de emisor y la naturaleza de la responsabilidad de naturaleza legal contenida en el art. 28. L.M .V. Bankia responde de la información que figura en el folleto, información que era la publicitada por el emisor.

CUARTO.- Desestimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA. contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 .dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Zamora, la cual se confirma en todas sus partes y ello, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 deNoviembre.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.