Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 109/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00133/2017

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

-

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

FAC

N.I.G.06153 41 1 2016 0000352

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000139 /2016

Recurrente: Carlota

Procurador: MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE

Abogado:

Recurrido:

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado: RODRIGO MENDOZA GARCIA DE PAREDES, RODRIGO MENDOZA GARCIA DE PAREDES

SENTENCIA NÚMERO 133/2017

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESUS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 109/2017

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 139/2016

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la

Serena

En la ciudad de Mérida, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 139/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, siendo parte apelante, doña Carlota , representada por el procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde y defendida por la letrada doña Eva María García-Adamez Lama, y parte apelada, don Arturo y doña Felicisima , representados por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendidos por el letrado don Rodrigo Mendoza García de Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, se dictó el día 10 de febrero de 2017, en el Procedimiento Ordinario núm. 139/2016, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D Pablo Crespo Gutiérrez en nombre y representación como parte demandante de Dª Felicisima y D Arturo contra D Jacobo y Dª Carlota como demandados y en consecuencia condeno a los demandados a abonar a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 10.189,68 euros, con los intereses al tipo legal, así como a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Carlota .

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas, para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado que evacuó sólo la representación procesal de don Arturo y doña Felicisima , impugnando dicho recurso.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 26 de abril de 2017, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia, si bien no ha podido ser dictada la misma en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse encontrado la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de baja por enfermedad, por intervención quirúrgica, desde el día 27 de abril hasta el día 10 de junio.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte codemandada en este procedimiento doña Carlota interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la juzgadora de primera instancia estimatoria de la demanda formulada contra ella y contra el codemandado Don Jacobo por doña Felicisima y don Arturo en el ejercicio de una acción de saneamiento por vicios cultos en reclamación de la cantidad de 10.189,68 €, invocando como motivos de impugnación de la sentencia los siguientes: Infracción del artículo 1486 del CC , Infracción del artículo 1484 del CC , Infracción del artículo 1137 del CC , Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, Error en la valoración de la prueba e Infracción del artículo 9 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA.

En dicha demanda se decía que los actores adquirieron de los demandados en fecha 23 de noviembre de 2015 la vivienda descrita en la misma, suscribiendo la correspondiente escritura pública de compraventa, que una vez ocupada la vivienda y llevando poco tiempo residiendo en la misma comenzaron una serie de problemas, concretamente, empezaron a levantarse los suelos en distintas estancias de la casa (salón, baño, pasillo) y detectaron que la solería de casi toda la casa estaba hueca, así como varias grietas y fisuras, alguna de las cuales se habían ocultado con mansilla y pintura, acompañando informe pericial que describe los vicios existentes en dicha vivienda, vicios no detectados por los actores al tiempo de la compraventa y que fueron maliciosamente ocultados por los demandados, quienes llegaron incluso a ocultar la existencia de un procedimiento judicial en el que la constructora había sido condenada por defectos en el edificio donde se ubicaba esa vivienda, reclamando el importe de reparación de dichos vicios según el informe pericial aportado, invocando, en apoyo de su pretensión, los artículos 1484 - 1486 del CC .

La oposición de la codemandada recurrente doña Carlota se articuló en el escrito de contestación a la demanda sobre las siguientes alegaciones: en ningún caso, los vicios que presentaba la vivienda se ocultaron a los compradores -visitaron la misma en más de una ocasión, se realizó la compraventa mediante una agencia inmobiliaria-, pues conocían perfectamente el estado de la vivienda, que era de segunda mano, por lo que no puede pretenderse que su estado sea igual que el de una vivienda recién construida, la vivienda fue adquirida a precio cierto, los compradores renunciaron a la exigencia de cédula de habitabilidad y los defectos eran perfectamente visibles, como se desprende del informe pericial aportado, existían dos o tres grietas en algunas de las baldosas del suelo que los vendedores se ofrecieron a reparar declinando este extremo los compradores por dedicase el padre de la demandante doña Felicisima a la albañilería, los demandados no han recibido ninguna cantidad ni de la constructora ni de perito técnico implicado que, en el caso de que así fuera, sería destinada a los demandados, y tampoco concurren en esos vicios los requisitos de preexistente y grave y la vivienda está siendo utilizada.

Pasemos pues al examen de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como primer motivo, se invocaInfracción del artículo 1486 del CC ,afirmando que la demanda debió ser desestimada porque los actores no optaron entre las acciones a las que faculta la acción ejercitada de los artículos 1484 y 1485 del CC , en ningún momento, la demanda presentada expone qué opción de las que ofrece el artículo 1486 del CC es la que se ejercita, no pudiendo ir el juzgador más allá de lo que expone cada parte en sus escritos y manifestaciones, limitándose la parte actora a solicitar un resarcimiento por los daños, el importe de las reparaciones sin establecer la proporcionalidad sobre el precio abonado, cuestionando la interpretación que realiza la juzgadora de instancia de la petición de la parte demandante, interpretación que califica de subjetiva.

El Código Civil dispone en su artículo 1484 'El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.',en su artículo 1485'El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.'y en el artículo 1486'En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión.'

No se cuestiona por las partes que la relación contractual que entre ellas medió fue una compraventa civil por la que los actores adquieren a los demandados una vivienda, la cual se plasma, en un principio en el contrato privado de fecha 12 de noviembre de 2015, para más tarde elevarse a escritura pública, el día 23 de noviembre de 2015, por lo que la determinación de si es ajustada a derecho o no la estimación de la demanda, debe serlo en consideración al análisis jurídico que realiza la Juzgadora de Instancia del alcance y contenido de la acción ejercitada por la parte actora, acción de saneamiento por vicios ocultos con pretensión de abono del importe de reparación de los defectos de la misma ( artículos 1484 y ss. del CC ).

Cuando, en un caso como el que nos ocupa, una compraventa de una vivienda, en el que se denuncia la existencia de vicios o defectos en la cosa vendida, puede hacer nacer dos clases de acciones diferentes, toda vez que los plazos de prescripción o caducidad de las mismas son muy distintos, si bien ambas protegen al que cumple con sus obligaciones, frente al que incumple, ya sea no entregando la cosa, o entregando un objeto distinto del pactado, 'aliud pro alio', lo que acontece no sólo cuando estamos ante un objeto inútil o inhábil para el fin buscado en la compraventa, sino también cuando se produce una insatisfacción total, no caprichosa, del comprador, lo que da lugar a la acción de resolución del artículo 1124 del CC (plazo de prescripción de 15 años, artículo 1964), ya incumpliendo porque el objeto presenta defectos ocultos, cuyo conocimiento o no por el vendedor no excluye su responsabilidad, al no estar basada la misma ni en dolo ni en negligencia, y que da lugar a la existencia de desperfectos, deterioros e irregularidades en la calidad o idoneidad en el bien entregado que de haber sido conocidos por el comprador no lo hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio, que motivan la acción redhibitoria para rescindir el contrato o la 'quanti minoris' para obtener una reducción del precio, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de 6 meses ( artículos 1484 , 1486 y 1490 del CC ), siendo requisitos exigibles para la prosperabilidad de esta acción que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso aL que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella, y excepciona de esta regla general, los supuestos en los que los defectos fueren manifiestos o se encontraren a la vista y aquellos casos en que no lo estén, pero el comprador sea un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Con esta previsión relativa al saneamiento por vicios ocultos se establece una medida de protección del comprador de cosa específica, porque la existencia de esos vicios ocultos implica que no se mantenga el equilibrio de las prestaciones libremente establecido por las partes contratantes, de modo que se produce una lesión para una de ellas; estas acciones de saneamiento se establecen como remedio a una situación de insatisfacción del interés del comprador, que deriva de la existencia del vicio o defecto, insatisfacción del interés del comprador que no es necesariamente imputable al vendedor, es decir, no se consideran como una forma de atribución de responsabilidad contractual, sino que más bien se conciben como un medio de atribución de riesgo al vendedor, para corregir el apuntado problema de insatisfacción del interés del comprador.

En cuanto al concepto de vicio oculto, hemos de considerar como tal aquél que hace a la cosa impropia para el uso a que se la destina o disminuye ese uso y que, además, no pudo ser conocido por el comprador al practicar el examen de la cosa antes de su adquisición; examen que será el normal según los usos del tráfico.

Pues bien, dicho lo anterior, hemos de recordar que en la demanda, en su encabezamiento, se indica claramente'acción de saneamiento de vicios ocultos para la reclamación de la cantidad de......', en su fundamentación jurídica se invocan los artículos 1484 , 1485 y 1486 del CC , y tanto de su relato de hechos, como de su suplico queda claro que los actores, en el ejercicio de esa acción, reclaman el importe de reparación de los daños que presentaba la vivienda comprada y que califican de vicios ocultos, sin que ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en la audiencia previa invocase la codemandada recurrente lo que ahora, y por primera vez, esgrime como motivo de su recurso, que la demanda debe ser desestimada porque los actores no optaron expresamente en la misma entre el desistimiento del contrato, -desistimiento que es evidente que no solicitan- o la rebaja en una cantidad proporcional del precio, y que al reclamar el importe de las reparaciones no estableció la proporcionalidad sobre el precio abonado, se limitó a negar la existencia de vicios ocultos, como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, es más, llegó a mostrar su conformidad con la fundamentación jurídica de la demanda relativa a la legitimación de las partes que se remitía a las normas de derecho sustantivo invocadas y que, asimismo, invoca la recurrente en su contestación a la demanda, artículos 1484 y ss. del CC .

En definitiva, estamos ante una alegación 'ex novo' o 'per saltum'; dice el artículo 456.1 de la LEC 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derechode las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen; cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia),'como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'; y en relación con el recurso de casación, y plenamente aplicable al de apelación, en sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recurso núm. 2284/2014 'En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que «constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.',y en los mismos términos, sentencia de fecha 27 de febrero de 2017, recurso núm . 1011/2014 .

Por todo lo cual, esta nueva alegación no puede ser examinada en esta alzada.

Amen de todo ello, en modo alguno puede calificarse de subjetiva y contraria a los principios de rogación y congruencia, como sostiene el recurso, condenar, como se solicitaba en base a la acción ejercitada, a la parte vendedora al abono del importe de la reparación de los vicios ocultos que presentaba la vivienda vendida, y entenderlo como una minoración del precio de la compraventa, y que puede coincidir o no con el de aquélla.

Por todo lo cual, este primer motivo ha de serdesestimado.

TERCERO.-Comosegundo motivose invocaInfracción del artículo 1484 del CC ,afirmando que no concurren los requisitos que permiten hablar de vicios ocultos: no son ocultos, pues en la visita realizada por la parte compradora y la agente inmobiliaria ya se detectó el abultamiento de la solería que se afirma y nada al respecto se dijo, es más, ni tan siquiera se recogió dicho extremo en el contrato firmado cuando sí se pormenorizaron otros, y el levantamiento de las baldosas no pudo ser previsto por ninguna de las partes intervinientes porque se produjo en unos pisos si y en otros no, por lo que los demandados no podían prever que esto fuera a suceder en su vivienda, y se desconocen los acontecimientos que han podido producirse durante estos meses desde la venta y si el levantamiento ha sido fruto de alguna actuación voluntaria de los demandantes en el uso de la misma; no son preexistentes porque las fisuras y el levantamiento de las baldosas se ha producido con posterioridad a la venta, y no son graves porque la vivienda está habitada, sin ningún tipo de menoscabo que haga inservible la cosa vendida.

Y comoquinto motivose invocaError en la valoración de la prueba,esgrimiendo las declaraciones testificales de la agente inmobiliaria doña Evangelina , de don Aurelio , actual pareja de la recurrente, y de don Fernando , y el informe pericial aportado por la parte actora, para concluir que la prueba practicada no acredita que los vicios eran ocultos, preexistentes y graves; asimismo, se cuestiona que determinadas partidas que se reclaman no guardan relación con los vicios referidos, como el desmontaje de todos los muebles de la cocina, la pintura de toda la vivienda y labores en la fachada, existiendo un abuso de la parte que lo que pretende es remodelar toda la vivienda.

Expuesto lo anterior, hemos de afirmar que deben analizarse ambos motivos conjuntamente, pues están íntimamente relacionados, toda vez que vista la argumentación del motivo segundo, aún cuando se enuncie como infracción del artículo 1484 del CC , debemos reconducirlo como error en la valoración de la prueba.

Y en primer lugar, hemos de comenzar afirmando que los presupuestos de la obligación del vendedor de saneamiento por vicios ocultos que proclama el artículo 1484 del CC son:

1. La existencia de un vicio o defecto.

2. Ese defecto no es conocido por la parte compradora, ni manifiesto, es decir, no es cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto.

3. El vicio es preexistente, es decir, existía ya en el tiempo de la perfección del contrato de compraventa, aunque su desarrollo sea posterior.

4. La gravedad del vicio o defecto, es decir, ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso al que se la destina o disminuya de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría comprado o habría dado menos precio.

Y en segundo lugar, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos, en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia; como tiene declarando el Tribunal Constitucional solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, dicho lo anterior hemos de indicar que en la sentencia dictada en la instancia se hace un examen minucioso de toda la prueba practicada que hemos de compartir, sin que pueda sustituirse el criterio objetivo y exhaustivo de la sentencia de instancia por el propio y subjetivo del recurrente, y así, examinadas todas las actuaciones, hemos de afirmar que:

1. En primer lugar, que los defectos o vicios que se observan en la vivienda objeto de la compraventa serían el ahuecamiento de la solería, el levantamiento de parte de esa solería -baldosas de gres- en el salón y distintas fisuras en los techos del dormitorio principal y del baño contiguo y en el pilar de la terraza que da a la fachada de la Avenida Hernán Cortés; así, se acreditan con el informe pericial aportado por la parte actora con su demanda, significando que la parte demandada no solo se limitó a realizar una impugnación meramente formal del mismo, sin llevar a cabo una impugnación de sus afirmaciones y conclusiones con los correspondientes argumentos, proponiendo prueba pericial, -la parte recurrente si bien propuso prueba pericial lo hizo extemporáneamente en el acto de la audiencia previa, sin haberla anunciado previamente, como exigía el artículo 339 de la LEC , y por ello, fue inadmitida correctamente por la juzgadora de instancia, pronunciamiento ni recurrido ni protestado, como se comprueba del visionado de la grabación de dicho acto-, es que no discute la existencia de esos defectos.

2. En cuanto al requisito de vicio oculto, solo se niega respecto al ahuecamiento de la solería, pues en cuanto al levantamiento de baldosas y a las fisuras se niega su preexistencia como veremos posteriormente; pues bien, en cuanto al ahuecamiento de la solería, en modo alguno, se acredita, como se afirma en el recurso, que fue advertido en las visitas realizadas a la vivienda por la parte compradora y por la agente inmobiliaria, quienes ninguna afirmación realizan en este sentido, y así, lo que dijo la testigo doña Evangelina , la agente de la propiedad inmobiliaria, exhibidas las fotos que obran en el informe pericial, que ella no reconoce haber visto ningún desperfecto, y recordemos que el piso cuando se visitó para la venta estaba habitado y amueblado, lo que, inevitablemente, dificultaría la visibilidad de los defectos.

No podemos olvidar que ese ahuecamiento de la solería ya se recogió en el informe pericial emitido en 2009 por el mismo perito que realiza el informe aportado con la demanda y en el procedimiento judicial seguido contra la constructora por varios propietarios de viviendas del edificio en el que se ubica la que nos ocupa, entre ellos, los vendedores, y la existencia de ese pronunciamiento y del fallo a favor de los propietarios no fue comunicado a los compradores, que se enteraron de todo ello con posterioridad a la venta.

3. En cuanto al requisito de la preexistencia, que no se discute respecto al ahuecamiento de la solería, sino solo en cuanto al levantamiento de las baldosas y de las fisuras, hemos de afirmar que amen de que ese levantamiento de las baldosas es una consecuencia del ahuecamiento de la solería, y en modo alguno, imprevisible, como se afirma, cuando ya se había producido en otras viviendas cuyos propietarios eran actores junto con los hoy demandados en el mismo procedimiento civil referido, en modo alguno, se acredita su aparición posterior en el escaso margen de tres meses entre la compraventa y la visita del perito; y menos aún, se acredita lo que se plantea como una hipótesis o posibilidad, que ese levantamiento de baldosas sea fruto de una actuación voluntaria de los demandantes en el uso de la vivienda, y en modo alguno, se puede concluir, como se pretende por la recurrente, esa aparición posterior a la venta de las fisuras referidas sobre la base del informe pericial, pues en éste, y tomando como referencia las que observó en 2009, lo que se dice es que la mayoría de las que observó entonces se taparon y que han aparecido otras.

4. En cuanto al requisito de la gravedad, hemos de decir que estos vicios han sido calificados por el Sr. perito, como graves, sin que se haya aportado informe pericial contradictorio de este extremo por la recurrente.

Concluyendo, no concurre el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia que se denuncia, y resulta acreditada la existencia de los vicios ocultos que se afirman.

Ahora bien, siendo cierto que no se ha aportado informe pericial contradictorio respecto a las obras de reparación que han de realizarse en la vivienda e importe de las mismas, como debe evitarse un enriquecimiento injusto pues estamos ante una vivienda que no era nueva y lo que se ha de buscar, como antes hemos apuntado, es restablecer la equidad contractual, compartimos con la recurrente que la partida de pintura de toda la vivienda no puede incluirse en la suma a abonar por los demandados a los actores, cuando son solo tres las fisuras que se observan en la vivienda, y dos en techos y una tercera en un pilar, por lo que, en modo alguno, los demandados han de hacer frente al abono de la pintura de toda la vivienda, solo de esos dos techos y del pilar referidos, de ahí que proceda suprimir la partida de pintura de la vivienda por importe de 2.530,27 €, debiendo determinarse en ejecución de sentencia el importe de la pintura de los techos del salón y del cuarto de baño y del pilar, y dejarse, por lo tanto, a dicha fase la determinación del importe total de la reparación de los defectos.

Por todo lo cual, procede ladesestimación del motivo segundo y la estimación parcial del motivo quinto.

CUARTO.-Comotercer motivose invocaInfracción del artículo 1137 del CC sobre las obligaciones mancomunadas y solidarias e incongruencia omisiva, afirmando que ni la parte actora en su escrito de demanda al solicitar la condena solidaria de ambos demandados, ni la sentencia, al fijarla, exponen motivación alguna de esa condena solidaria, provocándole ello indefensión, y que debe estarse a la regla general de la mancomunidad del artículo 1138 del CC , máxime cuando los demandados nada tienen que ver uno con el otro, están divorciados y han liquidado su sociedad de gananciales.

Nuevamente, estamos ante una alegación nueva, nunca expuesta en el escrito de contestación a la demanda, donde debió oponerse la hoy recurrente, aún con carácter subsidiario, a esa condena solidaria solicitada, e invocar la mancomunada, de ahí que este motivo deba serdesestimado, dando por reproducido todo lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Hemos de añadir que nada tiene que ver lo argumentado en este recurso con la incongruencia omisiva que se denuncia, pues recordemos que la congruencia de una resolución judicial se mide por el ajuste o adecuación entre su parte dispositiva y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que hablaremos de incongruencia omisiva, cuando en la resolución judicial se deja sin contestar cuestiones debidamente planteadas por las partes, lo que no sucede en el caso de autos.

QUINTO.-Comocuarto motivose invocaVulneración del derecho la tutela judicial efectivaen relación con la cuestión sobre la solidaridad entre los codemandados, afirmándose la falta de motivación por la juzgadora de instancia de este extremo, volviéndose a denunciar la incongruencia omisiva.

Este motivo, con una redacción ciertamente confusa, es una repetición de lo expuesto en el motivo anterior, por lo que debemos dar por reproducido lo dicho en el mismo, debiendo ser por ellodesestimado.

SEXTO.-Comoúltimo motivose invocaInfracción del artículo 9 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA,afirmando que el tipo impositivo que debió aplicarse fue un 10% y no el 21% que recoge el informe pericial, porcentaje que debió ser corregido por la juzgadora de instancia.

Asimismo, afirma que recogiendo el informe pericial el concepto descrito como 'GC mas BI' y que supone un 19% de incremento en el precio, y al mismo tiempo recoge, como partida independiente, la relativa a la licencia de obra, por un importe de 270,02 €, por lo que se presupuesta por duplicado un mismo concepto, y por ello debe suprimirse esta cantidad.

Por todo lo cual, concluye que debe rebajarse la cuantía a abonar a 8.907,50 €.

Nuevamente, estamos ante una alegación nueva, nunca expuesta en el escrito de contestación a la demanda, sino extemporáneamente, en el trámite de conclusiones finales, como recoge la juzgadora de instancia, de ahí que la misma no analice esta cuestión, y por ello este motivo debe serdesestimado, dando por reproducido todo lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

SEPTIMO.-Que estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el procurador don Miguel Ángel Barrero Valverde, en nombre y representación de doña Carlota , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en fecha 10 de febrero de 2017 , en el Procedimiento Ordinario núm. 139/2016,REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolucióny ACORDAMOSsuprimir la partida de pintura de toda la vivienda de los actores por importe de 2.530,27 € que recoge el informe pericial aportado con la demanda, debiendo determinarse, en ejecución de sentencia, el importe de la pintura de los techos del salón y del cuarto de baño y del pilar donde se encuentran las fisuras que han de ser reparadas y dejarse, por lo tanto, a dicha fase, la determinación del importe total de la reparación de los defectos a indemnizar por los demandados.

No procede la condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.