Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 167/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 167/2016 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 528/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 133

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 528/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de D/Dª. Celia Y Iván , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Camps, en nombre y representación de DÑA. Celia y por D. Iván contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes Serie A por importte de 35.000 euros suscritos el 1 de febrero de 2007 y las suscritas el 15 de julio de 2011 por importe de 31.000 euros por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los del capital invertido más el interés legal del dinero desde la adquisición del producto deduciendo el importe recibido como rendimientos y por la venta de los activos. Todo ello más los intereses legales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presente procedimiento corresponden a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada por D. Iván y Dª Celia , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare, al amparo del art. 1300 y ss en relación con el 1265 y ss CC , la nulidad por error en el consentimiento de los contratos y órdenes de participaciones preferentes y de custodia y administración de valores 'enb caso de existencia' y la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Caixa, acordando la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de los actores, más los intereses legales a contar desde la suscripción, y, subsidiariamente, al amparo del art. 1124 CC en relación con los arts. 79 y 79 bis LMV, su resolución por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, con la misma restitución recíproca. A dicha pretensión se opuso la entidad CATALUNYA BANC SA (sucesora de Catalunya Caixa, f. 158 y ss) alegando (1) caducidad de la acción, al amparo de al art. 1301 cc (4 años desde la consumación del contrato), (2) pluspetición, en atención a la obtención de rendimientos obtenidos con la inversión (lo que, unido al importe obtenido con la venta de las acciones al FGD, concreta la pretensión en 33.144'02 €), (3) existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas (canje en acciones, venta de las mismas al FGD no disponiendo de ellas, por lo que mal las podrán devolver en caso de nulidad, percepción de rendimientos), (4) concurrencia de los requisitos del art. 1261 CC , recibieron información excluyente del error (folletos informativas, percibieron rendimientos, información fiscal periódica), sin que existiese contrato de asesoramiento financiero (en realidad existió un mandato de ejecución de compra), (5) confirmación de los contratos y actos propios, (6) improcedencia de los intereses desde la suscripción, (7) improcedencia de la resolución.

La sentencia de instancia estima totalmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes, condenando a CATALUNYA BANC SA a la restitución a los actores del capital invertido más el interés legal desde la adquisición del producto, deduciendo el importe recibido como rendimientos y por la venta de los activos, más los intereses legales correspondientes, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la referida demandada, reiterando que existió suficiente información atendidas las circunstancias del caso los conocimientos y aptitudes de los actores (distintos productos que tienen los actores con la entidad), cumpliendo con la normativa vigente, no habiéndose contratado asesoramiento alguno, así como que la prueba del vicio en el consentimiento corresponde a quien lo alega, reiterando la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, y la improcedencia de la condena a los intereses legales así como la imposición de las costas, por existir dudas de derecho. Prácticamente, salvo la caducidad, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Iván y Dª Celia de, 72 y 68 años de edad, respectivamente, casados en régimen de separación de bienes, el primero jubilado desde el 2010 (f. 57), la segunda, trabajadora social, quienes carecen de conocimientos en materia financiera, de perfil económico conservador, consumidores, minoristas, eran clientes de la oficina 11 de Caixa Catalunya, ubicada en Travessera de Gracia, 175 de Barcelona, desde hacía más de 30 años,en la que venían contratando productos sin riesgo (testifical del Sr. Epifanio ) y con el capital íntegramente garantizado; dicha relación temporal, generó una relación de confianza con el subdirector de la oficina, D. Epifanio y con otros empleados, quienes les asesoraban en relación a sus ahorros.

2) En 1998, el Sr. Iván recibió una suma importante de dinero por herencia de su madre (f. 58 y ss); con posterioridad, el mismo, con su hermano, vendieron una propiedad sita en el barrio de Gracia, aumentando sus ahorros (f. 65).

3) A finales del 2006, el Sr. Epifanio se puso en contacto varias veces con los actores para ofrecerles productos bancarios que generaban mayor rentabilidad, dado que contaban con mucho dinero en su cuenta bancaria; si bien, en un principio no estuvieron interesados, tras la insistencia de aquél y por la confianza depositada en el mismo, acudieron a la oficina; allí, el Sr. Epifanio les ofreció las opciones que les permitirían obtener más rentabilidad, se trataba de productos de ahorro con el 100% del capital garantizado y con la posibilidad de recuperar la cantidad invertida cuando quisieran, sin penalización por vencimiento anticipado y sin ningún tipo de riesgo.

4) En ese contexto, con las indicaciones del Sr. Epifanio , en la creencia de los datos antedichos, y sin más información referida a la naturaleza características ni riesgos (entre ellos, de la posibilidad de pérdida de capital invertido), sin realizar simulaciones sobre el comportamiento del producto, ni entregar de folleto informativo alguno (el mismo testigo manifiesta que que en la época en que se comercializaron los productos a que se aludirá nadie era consciente de que con ellos podía perderse dinero, 'aquests productes eren sense risc, conservadors...', que nunca comentaba que el producto era perpetuo, así como que no entregaba documentación explicativa del productoporque no tenían ninguna), y sin que conste se practicase test alguno de idoneidad o conveniencia, en 1.2.2007 suscribieron varias órdenes de suscripción de fondos de inversión, así f. 66 y 67,donde se refleja que se garantiza el 100% del importe del capital, el mismo día, con las indicaciones del mismo subdirector, referidas a que se trataba de un 'depósito a plazo fijo', con el 100% del capital seguro y muy buena rentabilidad, y una vigencia renovable, de cuyo capital podían disponer en cualquier momento avisando con unos días de antelación, con la sola firma del Sr. Iván , invirtieron 64.000 €, suscribiendo: a) orden de valores de 35 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A CAJA CATALUNYA PREFERENCIAL INSSSUANCE LIMITED, por 35.000 € (f. 68); b) orden de valores del mismo producto, por 35.000 € (f. 69), en las que se califica el producto como CONSERVADOR, 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercada a la del Mercado Monetario'

5) Unos meses más tarde, los actores precisaban una parte del dinero para hacer frente a unos gastos extraordinarios, y el Banco les devolvió, sin ningún tipo de inconveniente, en 26.3.2007, 6.063'82 € (f. 70).

6) En el curso de la inversión los actores percibieron periódicamente rendimientos de la misma, por un importe total de 9.552'41 € (f. 188 y ss); y asimismo, periódica información fiscal (f. 195 y ss).

7) En 15.7.2011, el actor acudió a la oficina para solicitar la devolución del dinero invertido porque deseaba obtener liquidez; los empleados procedieron a emitir las órdenes de venta valoradas en 33.000 y 31.000 € ese mismo día (f. 71 y 72), pero nunca se procedió a la devolución, pues las órdenes nunca se llegaron a ejecutar; al cabo de unos días, el Sr. Epifanio les comunicó que no se habían ejecutado, porque la mejor opción era esperar unos meses ya que no era el mejor momento para cancelar el producto.

8) En enero 2012, recibieron un documento en el que se describía el estado de la cuenta de valores, apareciendo el producto como NO VALORADO, y el texto 'Pendiente de valoración. Próximamente les remitiremos un nuevo extracto con la información del precio y del valor efectivo de la inversión obtenida mediante sistemas objetivos de cálculo' (f. 73).

9) Además, a a vista de las noticias en medios de comunicación sobre participaciones preferentes y deuda subordinada referidas a que se trataba de productos de riesgo y no eran depósitos a plazo fijo, acudieron a la entidad para retirar el dinero, donde el Sr. Epifanio les dijo que el dinero no estaba asegurado, por lo que el dinero no se podía recuperar en ese momento, explicándoles que el producto se vende y se compra en un mercado secundario y que en ese momento no había demanda; y los otros empleados, no supieron darles una explicación convincente sobre el producto.

10) Acudieron en diversas ocasiones a la oficina, efectuando reclamaciones verbales, hasta que en 28.2.2014, presentaron una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente (f. 74).

11) Por Resolución de la Junta Rectora del FROB de 7.6.2013 (f. 164 y ss), se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en ejecución del Plan de Catalunya Banc, imponiendo a la entidad emisora la recompra obligatoria de las Participaciones Preferentes o Deuda Subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc; en base a lo cual, ésta se puso en contacto con los actores a mediados de junio 2013 tales novedades, así como que iban a percibir parte de sus ahorros si suscribían un documento denominado 'aceptación de la oferta de adquisición de acciones' antes del día 12.7.2013 (f. 76), y que si no firmaban su dinero se convertía en acciones que no valían nada al no cotizar en Bolsa, y si lo hacían recibirían 21.303'57 €, y podrían reclamar el resto por vía judicial o arbitraje (f. 77).

12) Ante dicha tesitura: a) en 26.6.2013, el Sr. Iván suscribió la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, por la referida cantidad (f. 78 y ss, 182 y ss); b) en 1.7.2013 vendieron voluntariamente al FGD las referidas acciones, percibiendo dicha suma. c) solicitaron el arbitraje, que fue denegado en 7.1.2014 (f. 82 y 83).

TERCERO.-Esta Sala ha mantenido, reiteradamente que respecto del contrato de asesoramiento, en cuya ausencia se insiste por la demandada, baste aquí la cita de laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53)',servicio de asesoramiento definido en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'), recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que, precisamente, se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales ( art. 52 Directiva 2006/73/CE ); y, aquí, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

En cuanto a la presunción de conocimiento en la suscripción de las órdenes de 2011, la Sala comparte íntegramente y da por reproducido el fundamento 6º de la resolución recurrida, en cuanto se remite, además, a las sentencias de la Sección 19, de 6.5.2015 y del STS 460/2014 .

CUARTO.-Respecto de la falta de acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada, esta Sala se remite a anteriores resoluciones dictadas por la misma, en el sentido de que, en relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Así es, en el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación facilitada a la demandante las propias órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así la STS 12.1.2015 ), sin que conste la entrega del folleto informativo de explicaciones que permitieran a los actores, personas sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, para comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, ya que, si, como alega la apelante, el tiempo transcurrido le puede dificultar la acreditación al no estar, por disposición legal, obligado a conservar la documentación relativa a tales operaciones, puede contraargumentarse que el mismo tiempo ha transcurrido para la contraparte, a quien, además, se la trasladaría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que la actora recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de los actores, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, contrariamente a la información realmente recibida, no era un depósito a plazo, ni un producto seguro, ni podían disponer del capital en cualquier momento, ni que para cancelarlo había que venderlo en un mercado secundario, y si contrataron a iniciativa y por recomendaciones de la entidad actora, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.

QUINTO.-En cuanto a la alegada confirmación de los contratos por la venta de las acciones objeto del canje y efecto convalidatorio de ésta,lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A., sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( SSTS de 1.121989 y 26.7.1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido, la venta 'voluntaria' de las acciones al FGD permite entender producida la convalidación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( SSTS 18.1.1990 , 5.3.1991 , 4.6.1992 , 12.4.1993 , y 30.5.1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( SSTS 31.1. 1995 , 30.1.1996 , y 20.6.2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

SEXTO.-La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se ha pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4.2015 , 8.7.2015 , 30.11.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia' (conforme a la STS 716/2016, de 30 de noviembre , los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción, en cuyo único sentido ha de estimarse el recurso; la sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales).

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable incluso cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, la íntegra estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC ); máxime atendiendo a las circunstancias en que se produjo la operación, el cúmulo de desinformación sobre las características del producto, al perfil de la actora que, habiendo formulado reclamación extrajudicial, se vió abocada a la formulación de la demanda.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por éste a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Se acuerda la pérdida del DEPÓSITO constituido por la demandada apelante, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.