Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2011/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010706

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0010706

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2011/2017 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 747/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: FEDERACION DE ASOCIACIONES DE BARMANS ESPAÑOLES

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION DE BARMEN DE BIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER DIAGO ELORDUY

S E N T E N C I A Nº 133/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 747/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de FEDERACION DE ASOCIACIONES DE BARMANS ESPAÑOLES apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el Letrado Sr. FERNANDO PÉREZ-PARDO, contra la ASOCIACION DE BARMEN DE BIZKAIA apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendida por el Letrado D. JAVIER DIAGO ELORDUY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de octubre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de octubre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE BARMEN DE BIZKAIA, representada por el Procurador de los Tribunales TOMÁS SALVADOR PALACIOS, contra la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE BARMANS ESPAÑOLES, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO OTERMIN GARMENDIA:

1.- Declaro la nulidad del acuerdo de ratificación de expulsión tomado en Asamblea General de la Federación de Asociaciones de Barmans Españoles el 9 de febrero de 2015 y del acuerdo de expulsión adoptado por la Junta Directiva de 26 de enero de 2016 del que trae causa, y por consecuencia, que la Asociación de Barmen de Bizkaia nunca ha dejado de ser miembro de la Federación.

2.- Impongo el pago de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime la demanda formulada frente a ella, en base a los siguientes motivos:

1.- Caducidad de la acción ejercitada por la actora, infracción del art. 40.3 de la Ley 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación. Según el art. 16 c) de los Estatutos de FABE quien tiene la facultad para tomar los acuerdos de expulsión es la Junta Directiva, mientras que la Asamblea General lo único que hace (art. 8 g de los Estatuos) es ratificar la expulsión acordada por la Junta. El acuerdo de expulsión se tomó por la Junta en la reunión celebrada el 26/01/2015, informando a los Sres. Luis Francisco y Héctor de dicha expulsión mediante burofax de fecha 27/01/2015, convocándoles a la Asamblea General prevista para el 09/02/2015, dichos burofax se notificaron al día siguiente momento en el que la actora conoció su expulsión de FABE conociendo igualmente la ratificiación de dicha expulsión el día de celebración de la Asamblea General a la que fué convocada y asistiendo a la misma. El art. 40 de la Ley reguladora del Derecho de Asociación establece el plazo de 40 días para poder impugnar los acuerdos y actuaciones de la Asociacion que se estimen contrarios a los Estatutos, tratandose de un plazo de caducidad según STS de 14/11/2011 , no habiéndose impugnado el acuerdo de expulsión en el referido plazo y presentando la demanda en fecha 05/10/2015.

2.- Por error en la valoración de la prueba, infracción de los Estatutos de FABE, infracción de la Ley 7/2007 de Asociaciones de Pais Vasco e infracción de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del Derecho de Asociación. Ha quedado acreditado que, conforme a los Estatutos de FABE, ésta tiene plena competencia para expulsar mediante acuerdo a su asociada ABB por la falta de elecciones a Presidente y Junta Directiva, además dicho acuerdo de expulsión se encuentra plenamente fundamentado por incumplimiento por parte de ABB de lo dispuesto en los Estatutos y en el art. 26 de la Ley de Asociaciones del País Vasco y art. 21 de la Ley Reguladora del Derecho de Asociación , ya que no existió una votación para presidente de ABB sino que Héctor se autoproclamó en dicho cargo y el Acta de las elecciones solo fue firmada por la Relaciones Públicas de ABB sin la firma del Secretario y visto bueno del presidente, ante lo cual se dieron múltiples denuncias por parte de los socios, todo lo cual ha quedado acreditado mediante documentos que no han sido impugnados de contrario.

3.- Teoría de los actos propios. Acta de 11/05/2015 que acredita la celebración de nuevas elecciones a presidente de ABB, lo cual acredita que las elecciones de 01/12/2014 no tienen validez alguna por las irregularidades habidas en la misma, habiendose igualmente sometido a votación la modificación de los Estatutos a fin de adaptarlos a la vigente ley de asociaciones y a los Estatutos de FABE.

4.- Costas. En el presente caso existen serias dudas de hecho o de derecho que permitirían la no imposición de las costas ya que FABE en todo momento ha cumplido con lo dispuesto en sus Estatutos y en la Ley existiendo base razonable para la adopción del acuerdo de expulsión.

SEGUNDO.-Por la Asociación de Barmen de Bizkaia (en adelante ABB), se interpuso demanda frente a la Federeción de Asociaciones de Barmans Españoles (en adelante FABE), de impugnación de acuerdos sociales, en concreto, se impugnaba el Acuerdo adoptado en fecha 9 de febrero de 2.015 por la Asamblea General y el acuerdo de la Junta Directiva del que trae causa de 26 de enero de 2015, por los que se acordaba expulsar a ABB de la FABE por falta de adaptación de sus Estatutos a la nueva Ley de Asociaciones y a los Estatutos de la FABE y por falta de celebración de elecciones a Presidente y Junta Directiva en las que se pudieran presentar todos los socios, y ello por entender que dicho acuerdo era contrario a Derecho.

La demandada, en su escrito de oposicion a la demanda, alegó en primer lugar caducidad de la accion ejercitada en virtud de lo dispuesto en el art. 40.2 de la Ley 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación, la legalidad del acuerdo adoptado en atención a los estatutos de la Federeción y la teoría de los actos propios.

La sentencia ahora recurrida estima la demanda en base a las siguientes consideraciones:

- Considera el juzgador de instancia que la acción no ha caducado dado que el acuerdo de expulsión se notificó a ABB con la concesión de un derecho a la petición de gracia en la Asamblea General de FABE celebrada el 9 de febrero de 2015 donde se previó la alegación presencial de tres personas y se indicaba que luego la Asamblea adoptaría el acuerdo definitivo e inapelable, por lo tanto, como la decisión quedaba pendiente de confirmar por la Asamblea General el tiempo para impugnar el acuerdo no podía comenzar a correr ya que dicho acuerdo no era definitivo.

-La doctrina de la mínima intervención del control judicial sobre la vida asociativa debe predicarse respecto de la actora que es la asociación y no FABE que es una federación de asociaciones y además en este caso el control judicial versa sobre la competencia para incoar y resolver el expediente sancionador y no en la razonabilidad o base para la adopción del acuerdo.

-FABE no tiene competencia conforme a la Ley y a sus propios Estatutos para expulsar a ABB mediante el acuerdo impugnado y por los motivos exgrimidos (falta de adaptación de Estatutos y falta de celebración de elecciones a presidente y junta directiva), los legitimados para denunciar dichos incumplimientos serían los socios de ABB y no FABE, ya que ésta tendrá competencia para gestionar y defender los intereses legítimos colectivos de las asociaciones federedas pero no los intereses de los socios de dichas asociaciones ni para la defensa abstracta de la legalidad.

TERCERO.-A través del recurso presentado, la parte recurrente reitera en primer lugar su alegación referente a la caducidad de la acción ejercitada, y para resolver dicha cuestión debemos, en primer lugar, discernir si nos encontramos ante un acuerdo nulo o anulable, dado que las consecuencias anudadas a uno u otro caso, según se conceptúe son diferentes por lo que a continuación se expondrá.

I.- Para resolver sobre el plazo de caducidad, es conveniente partir del concepto, caracteres y efectos de la propia institución. La sentencia de 10 de noviembre de 1994 definió con toda precisión la caducidad, haciéndose eco de un nutrido acervo jurisprudencial, al decir:

«La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad, la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo fijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia»'

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 06/10/2015 efectúa una acertada síntesis de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre esta materia, y en la misma establece: 'A fin de delimitar el ámbito de la intervención judicial en la actividad y funcionamiento de las asociaciones y poder diferenciar los acuerdos afectados de nulidad radical, por desconocer o contrariar normas imperativas o de obligada observancia, de aquellos otros que únicamente contravinieren los estatutos o las normas internas de la asociación, hemos de efectuar, a modo de introducción, una sintética referencia a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en esta materia:

'La libertad de asociación ha sido reconocida en el artículo 22 de la Constitución , que en nuestro Derecho ha de ser encuadrado, por imperativo del artículo 10.2 CE , en el marco de los artículos 22 del Pacto de Nueva Cork (1966) y 11 del Convenio de Roma (1950), de modo que no cabe admitir más restricciones que las previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades ajenos ( STEDH 29 de abril de 1999, caso Chassagnou y otros contra Francia ). La jurisprudencia constitucional ( STC 135/2006, de 27 de abril ) ha identificado cuatro facetas o dimensiones en las que se manifiesta el derecho fundamental de asociación: libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; y, como dimensión inter privatos, garantía de un haz de facultades a los asociados individualmente considerados frente a las asociaciones a que pertenecen o a las que pretendan incorporarse' ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de septiembre de 2008 ).

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 218/1988, de 2 de noviembre , sentó los siguientes principios: 'a) 'la potestad de organización que comprende el derecho de asociación se extiende con toda evidencia a regular en los Estatutos las causas y procedimientos de la expulsión de socios'; b) 'no procede descartarse que los estatutos puedan establecer como causa de expulsión una conducta que la propia asociación, cuya voluntad se expresa por los Acuerdos de los órganos rectores, valore como lesiva a los intereses sociales'; c) 'la actividad de las asociaciones no forma naturalmente una zona exenta del control judicial, pero los Tribunales, como todos los poderes públicos, deben respetar el derecho fundamental de asociación y, en consecuencia, deben respetar el derecho de autoorganización de las asociaciones que, como antes se ha dicho, forma parte del derecho de asociación'; d) ello supone que las normas aplicables en primer término sean los estatutos, siempre que no fueren contrarios a la Constitución y a la ley.''. Para la Sentencia 104/1999, de 14 de junio , 'el control judicial de la actividad de las asociaciones tiene un carácter estrictamente formal y se polariza en dos datos y solo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento'.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de junio de 2006 , hace mención a la jurisprudencia establecida hasta ese momento en estos términos: 'la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso nº 353/90 ) declaró que los acuerdos de las asociaciones 'no sólo están sometidos al examen de su regularidad para la determinación del cumplimiento de las formalidades estatutarias que establezcan, en cuanto admisibles y lícitas, según el pronunciamiento interno para su adopción, y su respeto a las normas legales, sino también el mérito del acuerdo, esto es, si el juicio interno de interpretación y de aplicación de las reglas estatutarias es o no adecuado'. Sin embargo, aunque tal criterio se reiteró 'a mayor abundamiento' por la sentencia de 2 de marzo de 1999 (recurso nº 2369/94 ), al haberse apreciado en ambos casos una pura represalia de la directiva de cada asociación contra determinados socios, la sentencia de 18 de noviembre de 2000 (recurso nº 2661/95 ) puso el acento del control judicial sobre los requisitos formales ; la de 9 de junio de 2001 (recurso nº 1317/97 ) limitó el control judicial a la verificación de si existía o no una 'base razonable' para la sanción, y además puntualizó que el ámbito de operatividad del artículo 25 de la Constitución no podía extenderse al ámbito asociativo; la de 16 de junio de 2003 (recurso nº 3273/97) confirmó la nulidad de una sanción por la falta de precisión de los estatutos y no haberse llegado a establecer si la conducta de los socios infringía alguna norma legal o moral; la de 5 de julio de 2004 (recurso nº 5449/00) desestimó el recurso de un socio expulsado razonando que 'la persona jurídica goza de la facultad de autoorganizarse y, mientras no se declare la nulidad de los Estatutos o de una norma de los mismos, de autogobernarse; el control judicial se produce cuando la dirección de la persona jurídica se aparta de su propia normativa o contraviene normas imperativas del ordenamiento jurídico o bien atenta a principios o derechos constitucionales, pero en ningún caso el órgano judicial puede sustituir la voluntad de la persona jurídica, manifestada a través de sus órganos de gobierno'.

La sentencia de 17 de abril de 2012 contiene una especial referencia a la conculcación de reglas y derechos estatutarios, especialmente los relativos a sanciones y, muy particularmente, a las que pueden suponer, como ocurría en el caso enjuiciado, la expulsión o separación temporal de un asociado. Esa actividad sancionadora llevada a cabo contra los procedimientos y garantías que regulan los estatutos (y añadimos nosotros, con mayor razón cuando carecen de ellos) pueden vulnerar derechos fundamentales de los afectados ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1993 ). Y se sigue diciendo en la sentencia, los acuerdos asociativos están sometidos al examen de su regularidad para la determinación del cumplimiento de las formalidades estatutarias que establezcan, en cuanto admisibles y lícitas, según el procedimiento interno para su adopción y su respeto a las normas legales.

Por último, con relación a los actos anulables y el plazo de caducidad de cuarenta días, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 dice : 'La nulidad de plenoderecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo 40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996 , 22 de julio de 1997 , 9 de marzo de 2000 ). A este supuesto de nulidad se refiere el artículo 40.2 de la citada ley de asociaciones al prever la impugnación de actos contrarios al ordenamiento jurídico, aunque no toda irregularidad provoca la nulidad, sino, como se ha dicho, contraviene directamente una norma de ius cogens.

La anulabilidadse produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular) y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc. Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días'.

Y termina señalando que entre la facultad de autorregulación se halla la de expulsión de un socio, que exige la tipicidad de las causas, el procedimiento con audiencia del afectado y el acuerdo debidamente motivado.'

II.- Partiendo de lo anteriormente expuesto la cuestion debe resolverse en base a si consideramos que si en el presente caso nos encontramos ante un acuerdo nulo o anulable, según hemos indicado anteriormente.

La parte actora fundamenta su demanda en dos motivos:

1.- En un incumplimiento por parte de FABE de lo dispuesto en la Ley 1/2002 y en la Ley 7/2007 de 22 de junio de Asociaciones en Euskadi, en concreto hace referencia a los arts. 22 y 28.1 respectivamente, por entender que ABB habría cumplido con la única exigencia que le imponían los Estatutos de FABE en orden al proceso electoral, que era el de comunicar el acta electoral, por lo que ninguno de los motivos alegados por FABE para su expulsión supondrían incumplimiento de deberes estatutarios.

2.- En vulneración de los Estatutos de FABE por extralimitación, alegando que los Estatutos de FABE no le otorgan capacidad jurídica alguna para reconocer o no la validez de una Asamblea General de cualquiera de sus miembros, siendo éste un asunto interno de cada Asociación.

En base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta resulta evidente que lo que se está planteando por la parte actora es la anulabilidad del acuerdo adoptado y no su nulidad por mucho que su peticion sea de declaración de nulidad del citado acuerdo, y ello porque las alegaciones en las que fundamenta dicha petición, que es lo que vincula al órgano judicial, se circunscriben a una posible infracción estatutaria por parte de FABE y no por una infracción de norma prohibitiva o imperativa, ya que la mera mención de un posible incumplimiento de la Ley 2/2002 y de la Ley 7/2007 no encuentra la debida correspondencia con el contenido que debe exigirse para poder entender que se ha producido una efectiva infracción legal, dado que se alude a los arts. 28.1 de la Ley 7/2007 y 22 de la Ley 2/2002 , así el art. 22 dispone: Deberes de los asociados. Son deberes de los asociados:

a) Compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas.

b) Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los Estatutos, puedan corresponder a cada socio.

c) Cumplir el resto de obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias.

d) Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y representación de la asociación.

Mientras que el art. 28.1 de la Ley 7/2007 dispone: 'Procedimiento sancionador.1. Los estatutos determinarán las causas de infracción y las correspondientes sanciones, que sólo podrán fundamentarse en el incumplimiento de los deberes, así como el procedimiento y los órganos competentes para la instrucción y resolución de los expedientes sancionadores que deberán estar integrados por distintas personas.'

Es decir, la parte actora efectúa una genérica referencia a dichos preceptos para fundamentar su pretensión de nulidad, aunque en realidad lo que está cuestionando es la debida o indebida aplícación de los Estatutos de FABE al caso concreto (en el segundo de los motivos alegados ya hace mención a una concreta vulneración de los Estatutos de FABE por extralimitación), ya que toda la argumentación que realiza seguidamente viene referida a que ABB no ha incumplido ninguna obligación de los Estatutos de FABE, que en cambio ha cumplido con la única exigencia que le imponen dichos Estatutos y que ninguno de los motivos alegados por FABE para acordar su expulsión son incumplimiento de deberes estatutarios, es decir, motivos éstos que, de acogerse, motivarían su anulabilidad y no la nulidad.

A este respecto indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes referida: 'Según el artículo 6.1.c) de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , el acta fundacional de las asociaciones ha de contener los Estatutos aprobados que seguirán el funcionamiento de la asociación, los cuáles, a tenor del artículo 7.1 e) y g) entre otros extremos, deberán contener , 'los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados' y 'los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación' , sin que su contenido, a tenor del apartado 3 de dicho artículo, pueda ser contrario al orden público, ajustándose el régimen interno y el funcionamiento de las asociaciones a lo establecido en sus propios estatutos (artículo 11.2).

Los asociados tienen derecho a impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación, distinguiéndose en el artículo 21.d) los contrarios a la ley y a los Estatutos , lo que, a su vez, genera un diferente régimen de impugnación, puesto que mientras los primeros pueden serlo mediante el ejercicio de una acción de nulidad radical no sujeta a plazo, al estimarse contrarios al ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, a una ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, a los que se refiere el artículo 6.3 del Código Civil ; los segundos, contrarios únicamente a los Estatutos, solo son susceptibles de rectificación o anulación mediante su impugnación deducida dentro del plazo de caducidad de cuarenta días desde su adopción, de modo que transcurrido éste quedan sanados y devienen inatacables - artículo 40.2 y 3 de la Ley Orgánica 1/2002 -. '

Reiteramos que en el presente caso no se han impugnado el acuerdo de la Junta Directiva por ser contrario a la Ley, ya que no se indica en qué ilegalidad ha incurrido FABE, sino que lo alegado es que FABE ha realizado una actuación contraria a sus Estatutos.

III.- En el caso que nos ocupa resulta incontrovertido que la Junta Directiva de FABE acordó la expulsión de ABB y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 16 c ) de sus Estatutos, donde se indica como función de la Junta Directiva, la de 'examinar la documentación pertinente para admitir, suspender, dar de baja a la Asociación federada, en las circunstancias que procedan, previa instrucción de expediente en el cual será oída dicha Asociación. En el supuesto de acordarse por la Junta Directiva la expulsión de tal Asociación, ésta podrá recurrir ante la primera Asamblea General que celebre la Federación en petición de gracia. El acuerdo de la Asamblea será definitivo e inapelable'.

El acuerdo de expulsión se adoptó por la Junta Directiva en su reunión de 26/01/2015, notificándose mediante burofax al día siguiente a ABB, a la persona de D. Luis Francisco y entregandose además copias a los Sres. Héctor y Marco Antonio , quienes resultaron convocados a la Asamblea General de FABE a celebrarse el 09/02/2015 a fin de poder alegar lo que tuvieran por conveniente. Por lo tanto, ABB efectivamente conoció el acuerdo de expulsión el día 28 de enero, sin embargo, el mismo artículo 16 antes transcrito, establece que, si bien la Junta Directiva es la competente para acordar al expulsión de una Asociación, dicho acuerdo deberá ser ratificado en todo caso por la Asamblea General (así lo establece igualmente el art. 8 de los Estatutos sobre competencias de la Asamblea General), órgano ante el cual se puede recurrir el acuerdo, por lo que resulta lógico entender que hasta ese momento el acuerdo en cuestión no es firme y su firmeza derivará de que el mismo sea o no ratificado por la Asamblea General.

A este respecto la STS de 15/03/2016 respecto del tema de la caducidad de la acción e interpretación del art. 40.2 de la Ley de Asociaciones estableció: '1.- Es cierto que la doctrina general establecida por la jurisprudencia de esta Sala, tanto en relación con la anterior Ley de Asociaciones, como con la vigente Ley Orgánica 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, es que el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad debe hacerse desde (dies a quo) la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en la norma jurídica ( sentencias, entre otras, de 12 de junio de 1992 y 15 de noviembre de 1993 ). No obstante, como excepción a dicho principio, también hemos mantenido en otras resoluciones que el día inicial debe ser el de notificación del acuerdo, en atención a las especiales circunstancias del caso, y siempre bajo el designio de evitar la indefensión ( sentencias de 30 de octubre de 1989 y 11 de julio de 2002 ), conjugando las previsiones del actual art. 40.3 LO 1/2002 con lo dispuesto con carácter general en el art. 1.969 CC respecto de la posibilidad de ejercicio de las acciones a efectos de comienzo del plazo prescriptivo.

Por lo tanto, siguiendo con el anterior hilo argumental, cabe resolver si la ratificación del acuerdo de expulsión fue notificado a ABB y en caso afirmativo en qué fecha. Así se indica por la demandada que dicha notificación se efectuó personalmente por el letrado de FABE a los Sres. Héctor , Luis Francisco , Marco Antonio y al letrado Sr. Diago, habiendo quedado demostrado dicho extremo por el Sr. Marco Antonio en su declaración, que manifestó ser cierto lo anterior, encontrando además ratificación dicha declaración en la carta remitida por el propio Sr. Marco Antonio a ABB en virtud de la cual se daba de baja en la misma al haber sido expulsados de FABE, carta ésta recibida por ABB tal y como reconoció el propio Sr. Luis Francisco , habiéndose además aportado junto con el escrito de demanda.

Es decir, partimos por tanto del dato acreditado de que el acuerdo de expulsión definitivo fué notificado a ABB, en la persona de su presidente, el día 09/02/2015, y habiéndose presentado la demanda en fecha 05/10/2015, resulta evidente que la acción en ese momento se encontraba ya caducada en base a lo dispuesto en el art. 40.3 de la Ley 1/2002 , reguladora del Derecho de Asociación.

CUARTO.-La estimación de la caducidad invocada supone la desestimación de la demanda ejercitada, debiendose por tanto imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, según lo dispuesto en el art. 394 LEC , mientras que la estimación del presente recurso de apelación conlleva que no se efectue pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE BARMANS ESPAÑOLES frente a la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, REVOCAMOS dicha resolución y, en consecuencia, apreciando la caducidad de la acción ejercitada, debe desestimarse la demanda formulada por la ASOCIACION DE BARMEN DE BIZKAIA frente a la parte recurrente, condenando a la parte actora al abono de las costas generadas en la primera instancia y sin efectuar pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.