Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 270/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 270/2015
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 243/2013
SENTENCIA Nº 133/17
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
243/2013. Interpone recurso 'MAK BUILDERS ESPAÑA S.L.', que comparece en esta alzada representada
por la Procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez. Comparecen como apelados Doña Constanza , D. Pablo ,
Doña Justa , Doña Sabina y la entidad 'Kraeftens Bekaempelse', representada por el Procurador D. Rafael
F. Rosa Cañadas.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2014 en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por la entidad Mak Builders España, S.L. contra Doña Constanza , D. Pablo , Doña Justa , Doña Sabina y la entidad Kraeftens Bekaempelse, absuelvo a éstos de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas.

Y que ESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por los codemandados Doña Constanza , D. Pablo , Doña Justa , Doña Sabina y la entidad Kraeftens Bekaempelse contra la actora Mak Builders España, S.L., declaro extinguido por caducidad el derecho de opción de compra pactado en el contrato privado celebrado con fecha de 27 de julio de 2.011, por incumplimiento de la entidad optante Mak Builders España, S.L. , condenando a ésta a la pérdida de las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de prima de opción de compra pactada en dicho contrato y de suma para gastos de mantenimientos, por un total de 82.500 euros (ochenta y dos mil quinientos euros) , a favor de la parte demandada concedente, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, así como a estar y pasar por las anteriores declaraciones; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvención '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrada la cuestión litigiosa en este procedimiento en si existió incumplimiento del contrato de opción de compra de fecha 27 de julio de 2.011 por parte de los concedentes demandados, la sentencia apelada concluye que no existió incumplimiento alguno imputable a la parte concedente y vendedora (los herederos de D. Agustín ), o no lo hubo con relevancia o entidad suficiente para ser calificado de esencial, y para erigirse por ello en causa de resolución del vínculo contractual o justificación al incumplimiento de la optante y compradora 'Mak Builders España, S.L.', por lo que desestima la demanda presentada por esta entidad, cuyo interés era recuperar el importe de la prima satisfecha (72500 €) y 10000 € más que entregó a cuenta del precio para mantenimiento, y estima la reconvención, condenando a la demandante a la pérdida de esas cantidades en concepto de daños y perjuicios, y en aplicación de la penalización prevista en el contrato.

El recurso de apelación interpuesto en nombre de Mark Builders España, S.L., se sustenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba sobre el objeto del contrato, porque no se trata una venta de una finca, como cuerpo cierto, a precio alzado como se reputa en la sentencia apelada. Eso es lo que permite al Magistrado de instancia considerar que la discordancia entre la superficie real y la registral no afecta al elemento esencial del contrato, y ello supone interpretar erróneamente del informe técnico aportado con la demanda y el contenido del contrato porque las discrepancias en la superficie adquieren aun mayor relevancia al ser la actividad mercantil de la optante la promoción inmobiliaria, siendo así que la parcela, según el PGOU de Marbella tiene la clasificación de 'Suelo Urbano Unifamiliar Exenta ZO-UE-4 (O,26) por lo que, siendo la superficie de la misma 1000 m2, la edificabilidad máxima es de 260 metros construidos, de modo que lo edificado tiene un exceso de volumen del 40% sobre lo permitido, que no se ha declarado ni en el Registro de la Propiedad ni en el contrato. Se aduce también que no se acredita que la vivienda cuente con licencia de primera ocupación o para la reforma, aportando simplemente un certificado de que no consta infracción urbanística en los cuatro últimos años, por lo que hay que concluir que se encuentra en situación análoga o asimilada a de 'fuera de ordenación', amparando la sentencia una construcción clandestina o ilegal en el momento de su nacimiento que ha quedado inmune a la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada por el mero transcurso del tiempo, y este motivo de impugnación desemboca en que en el año 2011, cuando se firma el contrato, se conseguía en nuestro país legalizar edificaciones fuera de ordenación (sin licencia que las ampare) gracias al paso del tiempo; sin embargo la Ley 8/2011, que modificó la Ley del Suelo vigente desde 2008, ha añadido nuevos requisitos a la hora de inscribir edificaciones fuera de ordenación, de modo que no podría obtenerse financiación por imposibilidad de inscribir una garantía hipotecaria que requeriría una previa escritura notarial de declaración de obra nueva. Se invoca la modificación introducida por art. 24 del Real Decreto Ley 8/2011 del art. 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, en virtud de la cual es preciso aportar la certificación del 'acto administrativo que declare la situación de fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido' , siendo insuficiente el certificado de inexistencia de expediente de disciplina urbanística. Esta modificación estaba en vigor desde el 7 de julio de 2011, por lo que a la fecha del contrato el 'certificado de no ilegalidad urbanística' previsto en el mismo que debía entregarse tendría que adaptarse a lo establecido por dicha modificación.

Concluye la apelante que la legalización de la edificación era elemento esencial del contrato.

Error en el pronunciamiento de que no se acredita la concurrencia de ilegalidad urbanística y en que por no recogerse en el contrato como causa específica de resolución no debe reputarse incumplimiento esencial, lo que supone infracción de la jurisprudencia que se establece en la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 577/2012, de 10 de septiembre , por frustración del fin del contrato, y se cita la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de julio de 2014 que considera que la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega. Mantiene el apelante en este punto que no es asimilable el 'certificado de no ilegalidad urbanística' previsto en el contrato, al 'certificado de no infracción urbanística' que se aportó, porque, por prescripción, puede no constituir infracción merecedora de sanción, pero no deja de ser una ilegalidad urbanística no legalizable hasta que el Ayuntamiento lo acuerde en un expediente equiparable a la licencia de primera ocupación; y denuncia que la sentencia infringe el art. 169.1.d) de la LOUA y concordante RDU Decreto 60/2010 y del art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio , habiendo ocultado el vendedor obligaciones contenidas en el art. 19 de la Ley del Suelo , y alega que la situación de fuera de ordenación afectaría a la posibilidad de acometer obras de reforma, que están prohibidas, permitiéndose sólo las de conservación y mantenimiento, dificultando la posventa de la vivienda.

Error en la valoración de la prueba en cuanto al concepto en que se entrega la cantidad para el mantenimiento de la vivienda e infracción del art. 217 de la LEC , porque en el contrato se distingue la prima de la opción y la entrega de 10000 €, que se deducirá del precio de la compra, que se empleará por la concedente para cubrir gastos de mantenimiento, y como penalización se estipula la pérdida de la prima de opción. En ese sentido es irrelevante que los 10000 € los recibiera el concedente o sus herederos o que los retuviera en depósito su abogada, no acreditándose que durante el período de vigencia de la opción se realizase un mantenimiento extra de la vivienda, sino de la piscina y jardín tal y como se venía haciendo, por lo que si dicho incumplimiento no es relevante para la resolución del contrato, sí al menos para la devolución de dicha cantidad, debiendo haber sido desestimada en este sentido la reconvención.

Incongruencia de la sentencia al estimar simultáneamente las dos acciones que en la reconvención se formulan en forma subsidiaria, siendo la principal de extinción por caducidad y, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento. Y aduce que, por lo que se refiere a la caducidad, valora la sentencia exclusivamente la comparecencia del concedente, cuando lo relevante es la del optante, que se produjo el 21 de diciembre de 2012 en tiempo y forma (documento nº 4 de la demanda); mientras que en lo que atañe al incumplimiento por la optante (petición subsidiaria) se está ante alegaciones de recíproco incumplimiento, siendo el caso que fijada como fecha límite de cumplimiento diciembre de 2012, los concedentes no dejaron transcurrir ni un mes desde que obtuvieron la inscripción a su favor (5 de octubre de 212) para requerir la firma de la escritura de compraventa sin contar con el inventario de bienes ni con el certificado de no ilegalidad urbanística, por lo que siendo ellos los incumplidores no están legitimados para instar la resolución del contrato ni exigir indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1124 y 1100 del Código Civil .

Solicita la apelante, por ende, la revocación de la sentencia para que se estime su demanda y se desestime la reconvención.

La representación de los apelados se opone al recurso aduciendo que supone la introducción de un hecho nuevo la aseveración de que la vivienda objeto de auto está declarada 'fuera de ordenación', no ha sido objeto ello de debate en la primera instancia, como tampoco lo relativo a la edificabilidad de la parcela; que en el contrato se dice que el objeto del mismo es conocido por las partes; que no se establece en el mismo la entrega del certificado de no ilegalidad urbanística como elemento esencial, puesto que se recoge en los exponendos del mismo y no como estipulación; que ese conocimiento de las condiciones en que se encontraba precisamente motivó que se estableciera un precio inferior al de mercado; que el con el informe presentado con la demanda, cuyo valor probatorio fue impugnado, pretendía justificarse el menor precio de la finca, y ahora con el recurso pretende sustentar la ilegalidad urbanística de la vivienda; que la finca se halla situada en terrenos con calificación urbanística de Suelo Urbano Consolidado, por lo que se trata de una edificación legal o legalizada, que data, según el Catastro, de 1979, por lo que no se acredita que incumpliera la normativa urbanística que le era de aplicación; que pretende aplicarse normativa posterior a la firma del contrato para justificar el incumplimiento, puesto que no existe declaración formal de que la vivienda está fuera de ordenación; que el comprador mostró interés en la parcela y no en la edificación, al tratarse de una vivienda vieja y abandonada, de escaso valor arquitectónico, con la ventaja de que con la calificación de Unifamiliar exenta en Suelo Urbano Consolidado supone que toda la superficie construida ha de considerarse legalizada o dentro de ordenación, pudiendo rehabilitarla, reconstruirla o conservarla; que no es exigible licencia de primera ocupación en la venta de una vivienda antigua; que los 10000 € previstos para mantenimiento no les fueron entregados, habiendo asumido la carga del mantenimiento a su costa en beneficio del comprador, conforme a lo que éste exigió en el contrato; que la sentencia no incurre en incongruencia, tal y como se desprende del fundamento de derecho cuarto, y que la optante no dirigió comunicación alguna declarando su voluntad de ejercitar la opción, limitándose a realizar una comparecencia física en la notaría para hacer un acta de manifestaciones y marcharse, pretendiendo acreditar su voluntad de satisfacer el pago con un cheque ordinario, no bancario, a pagar en el Reino Unido de la Gran Bretaña y a Dª Ramona , sin posibilidad de endoso, al hallarse cruzado; que fueron los cedentes los que hubieron de requerir en extremis a la optante para la firma de la escritura porque no mostraba interés alguno; y que no existió el inventario ni mostró la apelante interés alguno al respecto.



SEGUNDO .- A riesgo de ser reiterativos en lo que concierne a la naturaleza y contenido de la opción de compra, hemos de partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se hace eco la sentencia núm. 410/2009 de 2 junio (RJ 20093363), según la cual en virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato - normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales.

En esencia no es más que una modalidad de precontrato o promesa unilateral de contrato, de modo que el consentimiento del optante es lo único decisivo para que el contrato previsto llegue a perfeccionarse.

Lo característico de la opción de compra es, por tanto, que la perfección del contrato de compraventa se sujeta a la unilateral voluntad negocial del optante, pero durante un inexorable plazo de caducidad, de forma que si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido; y ello implica que los elementos esenciales de la compraventa, el objeto y precio de la misma son preconfigurados con la opción de compra en virtud de lo que estipulen las partes.

En el carácter unilateral abunda la sentencia núm. 220/2011 de 24 marzo (RJ 20113008), señalando que el ejercicio de la opción de compra ya perfecciona el contrato, sin que sea necesaria una nueva manifestación de voluntad del concedente, puesto que ese ejercicio unilateral del optante se une al consentimiento previamente prestado por el futuro vendedor, habiendo de desligarse la perfección de la compraventa de las incidencias que puedan surgir con motivo de circunstancias propias del cumplimiento del mismo; y lo mismo se desprende de la sentencia núm. 289/2009 de 5 mayo , citada incluso por la representación de la apelante, puesto que aun en el caso de que el concedente haya asumido prestaciones específicas y no las haya cumplido, ello no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado.

En conclusión, el marcado carácter unilateral y temporal de este acuerdo entraña que, salvo estipulación específica al respecto, no genera obligaciones bilaterales o recíprocas; es decir no hay un sinalagma, por lo que no cabe resolución por incumplimiento de una de ellas ex artículo 1124 del Código Civil ( STS núm.

128/2012 de 8 marzo ). Y en esta línea, aun para el caso, repetimos, de que el concedente haya asumido prestaciones específicas, en la sentencia núm. 290/1998 de 21 marzo , se dice que siguiendo la doctrina contenida en las Sentencias de 29 febrero 1988 ( RJ 19881310 ), 4 enero 1992 ( RJ 1992148 ), 16 julio 1992 ( RJ 19926622 ), 22 septiembre 1992 y 1 diciembre 1992 ( RJ 199210244), la resolución del contrato opcional debió de llevarse a cabo durante la vigencia del mismo, siendo extemporánea la que pretende hacerse valer una vez caducada la opción de compra.



TERCERO .- Establecido este marco jurídico, la impugnación de la sentencia viene a basarse en que incurre en error tanto en la valoración de la prueba, como en la interpretación del contrato y en la aplicación del derecho en lo que concierne a que la edificación que se halla dentro de la parcela objeto del contrato cumpla con la legalidad urbanística, lo que frustraría la expectativas de la optante, puesto que la legalización de la edificación era elemento esencial del contrato y la situación de fuera de ordenación afectaría a la posibilidad de acometer obras de reforma, que están prohibidas, permitiéndose sólo las de conservación y mantenimiento, lo que dificulta tanto la financiación con garantía hipotecaria como la posventa de la vivienda.

En la demanda se aducía que en la comparecencia efectuada en la notaría el 21 de diciembre de 2012 se hizo constar que 'por la parte concedente no se ha procedido a la regularización registral del exceso de metros cuadrados de la vivienda', y se residencia el incumplimiento de los concedentes, remitiéndose al informe de valoración aportada, en la discrepancia entre la superficie real (484,51 m2) y la que consta inscrita en el Registro de la Propiedad (210,44 m2), aduciendo que no pueden acreditar la legalidad de las reformas efectuadas en la vivienda; que no se aporta certificación del Ayuntamiento de Marbella de la no existencia de ilegalidad alguna desde el punto de vista urbanístico, y que de perfeccionarse la compraventa se hubiera adquirido un inmueble sobre el que la Administración competente podría haber ejercitado acciones legales por la ampliación de los metros construidos sin la correspondiente licencia de obras, lo que supondría que conforme al art. 181 de la LOUA se obligase al propietario al restablecimiento del orden jurídico perturbado. Y es interesante transcribir el expositivo de hechos en el que la demandante alega que ' Esta parte aboga por considerar la existencia de una superficie construida real, y que en caso de haberse producido una ampliación de la misma por la parte concedente durante el transcurso del período de tiempo entre la suscripción del contrato de opción de compra, esta debería haberse llevado a cabo con el cumplimiento de la normativa administrativa y civil tanto a nivel autonómico como estatal '; y el fundamento jurídico en el que achaca a los concedentes el incumplimiento relativo a la situación jurídico-urbanística por no haber aportado el ' certificado de no ilegalidad urbanística' e insiste en que el exceso de edificación no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad.

Ello pone de relieve que el incumplimiento que se achaca a los concedentes se centra en que no habrían subsanado la discrepancia entre la superficie construida que consta inscrita en el Registro de la Propiedad y la real, presumiendo que ello supone la realización de obras de ampliación no legalizadas y somete al adquirente al riesgo de acciones por parte de la Administración para el restablecimiento de la legalidad urbanística, y en que no se había presentado el certificado de no ilegalidad urbanística; pero, tal y como opone la representación de los apelados, no hay referencia específica alguna a que el certificado que sí obtuvieron los concedentes y que consta unido al acta notarial de manifestaciones que se levantó el 21 de diciembre de 2012 con ocasión de la comparecencia de éstos ante la notaria Dª Esperanza para otorgar la escritura de compraventa del inmueble litigioso, no merezca la consideración de 'certificado de no ilegalidad urbanística' en los términos que tan detalladamente se exponen en el escrito de interposición del recurso, limitándose el escrito de contestación a la reconvención a manifestar que en ningún momento se notificó previamente la obtención del certificado municipal, de manera que no se erigió en cuestión litigiosa explícita -y ello es obvio, puesto que no se refiere a ello la extensa y precisa motivación de la sentencia apelada y no se denuncia incongruencia omisiva alguna- la circunstancia de si la parcela disfrutaba de una calificación urbanística u otra, el coeficiente de edificación y requisitos urbanísticos precisos para la legalización de la edificación a tenor de la reforma introducida por el art. 24 del Real Decreto Ley 8/2011 en el art. 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008, reforma que entró en vigor, por cierto, sólo días antes a la firma del contrato, habiendo de recordarse que, con arreglo al art. 456.1 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación se limita por las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas ante el tribunal de primera instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .).

Lo cierto es que en el contrato celebrado el 27 de julio de 2011, aunque se identifica la finca con arreglo a sus datos registrales y, por tanto, asignándole una superficie construida de 210,44 m2, se añade que 'la descripción es conocida por ambas partes', lo que ha de interpretarse como conocimiento de la realidad física, teniendo en cuenta que según el testimonio de D. Luis María que intervino en la negociación del contrato en interés del primitivo concedente, los términos del mismo se concertaron con el Sr. Aurelio , aunque luego se suscribiera en nombre de la entidad apelante, vecino de la finca y que, según su parecer, mantuvo que la edificación no valía para nada con objeto de obtener menor precio, lo que es corroborado por el informe que se presenta con la demanda, puesto que se consigna en el mismo que es una tasación actualizada del informe que ya se emitió el día 17 de junio de 2011, consignándose en el mismo como dato especialmente significativo precisamente que la superficie construida registral es significativamente menor a la comprobada por el perito tasador, de modo que, sin duda alguna, era esta una circunstancia conocida por la optante, siendo el caso que en dicho contrato no se establece que los concedentes asumiesen otra obligación específica en lo que concierne a la situación registral que la de obtener la inscripción de la escritura de partición de la herencia.

En consecuencia, de acuerdo con la naturaleza y características del contrato de opción de compra que hemos descrito, ha de considerarse concurrente el consentimiento de la optante sobre la finca objeto de la opción con la circunstancia, conocida, de que la superficie construida inscrita es inferior a la real de la edificación, y asunción por su parte, por ende, del riesgo o los inconvenientes urbanísticos que ello comportase si albergaba pretensiones de reventa de la misma, puesto que únicamente podría considerarse exigible que en al momento del otorgamiento de escritura de compraventa se presentase el certificado municipal de 'no ilegalidad urbanística', al recogerse en el contrato, respecto de la situación urbanística, que estaba pendiente de adjuntar, siendo el caso que los concedentes, en la fecha que caducaba el plazo para de la opción, disponían del certificado del Ayuntamiento de Marbella, en el que se consigna que según el PGOU el inmueble se encuentra en Suelo Urbano Consolidado, cuyos terrenos tiene la calificación urbanística de Unifamiliar Exenta, UE-4, que no hay abierto ningún procedimiento disciplinario sobre la edificación descrita y que, realizadas observaciones ' en la dirección de referencia, y en el Sistema de Información Territorial, Catálogo de Cartografía de la Provincia de Málaga, vuelo aéreo de 2008, debemos concluir que no se aprecian alteraciones de la edificación desde hace 4 años, no siendo de aplicación el plazo de seis años recogido en la modificación de la LOUA aprobada con fecha 30/01/12 ', lo que ha de considerarse suficiente en los términos contractuales expuestos para tener por cumplida la referida exigencia, teniendo en cuenta que no consta que durante el período de vigencia de la opción la optante requiriese otro tipo de certificación No incurre la sentencia apelada, por tanto, en error alguno en la valoración de la prueba, en la interpretación del contrato ni en la legislación o jurisprudencia aplicable, puesto la diferencia entre la superficie registral de la edificación y la real no constituye un 'hecho posterior', sino que existía al tiempo del contrato y era conocido por la apelante, careciendo de sustento la exigibilidad a los concedentes de que concurrieran al otorgamiento de escritura pública habiendo inscrito en el Registro de la Propiedad el exceso de cabida, puesto que no se estableció explícitamente como condición resolutoria, ni, como hemos dicho, cabe considerarla como condición resolutoria implícita, extraña además en términos generales a la opción de compra dada su naturaleza no sinalagmática, al ser circunstancia conocida y haber prestado su consentimiento la optante respecto al objeto de contrato así configurado.

Y lo mismo ha de decirse, por supuesto, respecto a la no presentación del inventario, puesto la mención del contrato a que la vivienda será entregada 'amueblada según inventario adjunto' no entrañaba tampoco exigibilidad formal de que los concedentes presentasen ese inventario, sino que lo sustantivo del acuerdo sería que en la vivienda se hallasen los muebles inventariados, siendo lo cierto que ninguna de las partes tuvo interés en que se materializara la formación de ese inventario para adjuntarlo al contrato de opción de compra, que no a la compraventa, y tal y como concluye el Magistrado de instancia, en ningún caso podría considerarse incumplimiento relevante, dado que ni indiciariamente se ha establecido el valor que pudiera tener el mobiliario, manifestando el testigo ya citado que sólo quedaban en la vivienda en la fecha del contrato unos sofás en el salón sin valor alguno.

El recurso se desestima, en consecuencia, en lo que se refiere a la impugnación de la sentencia en lo que se refiere a la acción resolutoria ejercitada en la demanda.



CUARTO.- Así las cosas, ha de tenerse en cuenta que aunque en burofax remitido el 17 de diciembre de 2012 se manifestara la firme intención de proceder al ejercicio de la opción de compra y comparecer en la notaría para el otorgamiento de escritura, ello no entraña el efectivo ejercicio de la opción, como no lo es tampoco la comparecencia en la misma fecha que los concedentes ante la notaria designada, pero no simultáneamente para otorgar la escritura, sino para poner de manifiesto lo que considera incumplimientos de los mismos relativos a la regularización registral, certificado de no infracción urbanística, mantenimiento y entrega de inventario, reservándose por ello acciones para solicitar la resolución del contrato, por tanto la opción de compra ha de considerarse caducada, tal y como se resuelve en la sentencia apelada en el párrafo final del fundamento de derecho cuarto, aunque innecesariamente se haga referencia a la resolución del contrato, que, en cualquier caso, no se traslada al fallo, por lo que no concurre incongruencia alguna, habida cuenta que la pérdida de la prima se preveía para el supuesto de que no ejercitase la opción en el plazo previsto, como ha sido el caso.

No obstante, el recurso de apelación ha de estimarse en lo que se refiere a la pérdida de los 10000 € que se reclamaban en la reconvención adicionalmente a la retención del importe de la prima de 725000 €.

Esta cantidad no forma parte de la prima y se entrega a cuenta del precio para que los concedentes se ocupen del mantenimiento de la finca hasta que se perfeccionase la compraventa, por lo que, independientemente de que quedase depositada en la cuenta de la abogada de los concedentes y no fuese entregada a éstos, la cláusula penal pactada no constituye título que les legitime para la retención, de modo que tendrían que haber acreditado los gastos que efectivamente afrontaron para el mantenimiento, que, por cierto, según el testigo que venimos citando, se ceñía al césped de la parcela y era bastante deficiente, de suerte que la falta de prueba ha de perjudicarles, con arreglo a lo establecido en el art. 217.2 de la LEC .



QUINTO .- No procede, por tanto, la imposición de las costas de la primera instancia de la reconvención a la actora reconvenida, en aplicación del art. 394.2 de la LEC ; no se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'MAK BUILDERS ESPAÑA S.L.' se revoca y deja sin efecto la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Marbella exclusivamente en lo relativo al importe de la condena a la pérdida de cantidades y costas de la reconvención, y, en su lugar, estimando parcialmente la reconvención formulada por los codemandados Doña Constanza , D. Pablo , Doña Justa , Doña Sabina y la entidad Kraeftens Bekaempelse contra la actora Mak Builders España, S.L., y teniendo por extinguido por caducidad el derecho de opción de compra pactado en el contrato privado celebrado con fecha de 27 de julio de 2.011, condenamos 'MAK BUILDERS ESPAÑA S.L.' a la pérdida de los SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS (72.500 €) , entregados como prima de la opción, a favor de los concedentes, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Cada parte asumirá sus costas de la reconvención y se ratifican el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.