Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 311/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 837/2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 311/2015.
SENTENCIA Nº 133/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a trece de febrero de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de modificación de medidas número 837/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Virgilio representado en el recurso por el Procurador
Don José María Vela García y defendido por la Letrada Doña Juana Jiménez Marfil, contra Doña Enriqueta
representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendida por la Letrada Doña
Carmen Herrera y Estévez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2015 en el juicio de modificación de medidas número 837 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO : DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Jiménez Millán, en nombre representación de Virgilio , manteniendo la pensión de alimentos fijada por la St dictada por este Juzgado a fecha de 5 de diciembre de 2011, confirmada por la St de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13 de febrero de 2014 ...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que declare la procedencia de la disminución de la pensión de alimentos debido a los hijos a la cuantía de 100 euros mensuales para cada uno haciendo un total de 200 euros y alega en apoyo su petición la imposibilidad sobrevenida del recurrente de abonar la cantidad que le venía establecida de 300 euros mensuales para cada uno, 600 en total. Manifiesta que es cierto que planteó una modificación de medidas que fue resuelta por la Audiencia Provincial el día 13 de febrero de 2014 desestimando la pretensión, y que la presente sentencia de 8 de enero de 2015 , igualmente desestimando la modificación fue dictada el 8 de enero de 2015 , y su demanda matriz fue admitido a trámite por el Juzgado el 9 de julio de 2014, meses antes de que la Audiencia Provincial resolviera la anterior modificación de medidas, pero se planteó la modificación de medidas con tanta premura porque la circunstancia de paro del actor se hace permanente en el tiempo, como bien se refleja en el informe de inscripción en el Servicio Andaluz de Empleo, no recibiendo ninguna prestación por el hecho de ser desempleado en la actualidad, que verdaderamente el motivo de pedir una nueva modificación no es una nueva situación de paro, sino la persistencia y permanencia en esa situación que le impide atender a los 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, pudiendo llegar como máximo a 100 euros para cada uno.



SEGUNDO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- La STS de 30 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.' Esta doctrina se desarrolla en los argumentos referentes a que el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, pero para determinar si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos pues conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'. Esta doctrina podemos obtener que el hecho de que el apelante tenga una hija de una anterior relación, además de que ya fue considerado y tenido en cuenta cuando se fijaron las presentes medidas, e incluso cuando anteriormente instó su modificación, no puede ser justificación para rebajar la cuantía a los hijos que tuvo posteriormente, a los que se puede negar a pagar más pero no menos que la hija tenida en la anterior relación, por lo que si, como afirma en su demanda, abona a su hija 343,94 € mensuales ya es perjuicio para sus otros hijos abonarles únicamente 300 € mensuales, y en cuanto a la nueva relación contraída con posterioridad a la Sentencia que fijó las medidas pero no a la que rechazó su modificación, tampoco puede ser tenido en consideración pues la obligación recae sobre la madre la nueva mujer del recurrente y sobre quien sea el padre de los 2 menores que integran el núcleo familiar ahora en la actualidad con el demandante. Los motivos alegados en ambos procedimientos superpuestos de modificación son los mismos, subsistiendo las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquél, por lo que el principio de seguridad jurídica y de cosa juzgada, impone, de forma automática, el pronunciamiento desestimatorio, por lo que debe darse por reproducido lo ya dicho en aquella resolución. Sólo existe una circunstancia nueva, y es que el actor, en su actual relación, ha contraído nuevas nupcias con otra mujer que tiene dos hijos de una anterior relación, lo cual, no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión de alimentos de la descendencia propia, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del actor, sino las de su actual pareja, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que, el principio de paternidad responsable hace presumir, salvo prueba en contrario que, toda familia sopesar el número de hijos que desea, y lo hace teniendo en consideración la capacidad económica familiar, de modo que sólo si se posee, se decidirá contraer nuevas responsabilidades familiares. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , de la que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo, y mucho menos la asunción en la familia de 2 hijos incorporados al núcleo doméstico por su nueva esposa, no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos de los alimentantes que prioritariamente han de asumir esa función, es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos de otros incorporados familiarmente con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, es cierto que el demandante presenta certificado de no figurar como beneficiario de ninguna prestación de la Seguridad Social, y que se encuentra como demandante de empleo, pero no es menos cierto que en el Registro Mercantil de Málaga aparece una sociedad mercantil Prodabasa, S.L., con inicio de apelaciones el 16 de enero de 2003 y domicilio social en Mijas Costa, dedicada la ejecución de todo tipo de obra y construcciones, ya por cuenta propia por cuenta ajena, y del que son administradores mancomunados el apelante Don Virgilio , y su primo Don Indalecio , afirmando la parte demandada que es de esa empresa de donde el apelante obtienen sus ingresos, y ante las preguntas de que a la vista de la misma se encuentra inactivo, manifiesta que su único socio sí trabaja ya que es albañil, pero que él no tiene trabajo porque es ferrallista, respuesta poco creíble y que hace pensar en que oculta su actividad. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 100 euros para cada hijo, inferior incluso a la que esta Sala establece como mínimo vital para progenitores con ingresos muy precarios, debiendo tenerse en cuenta que la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su hijo y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales. Por todo lo expuesto y aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que este recurso ha de decaer.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don José María Vela García en nombre representación de Don Virgilio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 8 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 837 de 2014, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.