Sentencia CIVIL Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 11/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00133/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 42 1 2015 0023768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0002071 /2015
Recurrente: Guillermo
Procurador: MARIA ANGELES MEROÑO SABATER
Abogado: SONIA SANCHEZ MARTINEZ
Recurrido: Graciela , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado: ALEJANDRO NAVARRO VALLE
Rollo Apelación Civil nº: 11/17
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
DON JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
SENTENCIA Nº 133
En la ciudad de Murcia, a dos de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Medidas sobre los hijos menores que con el número 2071/15 se han tramitado en el Juzgado

Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Don Guillermo representado por
la Procuradora Sra. Meroño Sabater y dirigida por la Letrada Sra. Sánchez Martínez; y como parte demandada
y ahora apelada, Doña Graciela , representada por el Procurador Sr. Navarro Leante y dirigida por el Letrado
Sr. Navarro Valle. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de mayo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Meroño Sabater, en nombre y representación de d. Guillermo , sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos, seguida contra Dª Graciela y, en consecuencia acuerdo: 1º) La patria potestad de la hija menor será ejercida conjuntamente entre ambos, de manera que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, en cuya compañía reside en la actualidad, sin necesidad de atribuir uso de la vivienda familiar habida cuenta la inexistencia de aquella y que en la actualidad ambos progenitores residen en viviendas independientes.

3º) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la menor, como mínimo y salvo pacto entre las partes: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas, pudiendo ampliar el horario de recogida hasta las 19:00 horas, previa comunicación a la madre de la hora de recogida el viernes en cuestión, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, dividiéndose en periodos iguales, que a falta de acuerdo, comprende: en Navidad, desde el último día lectivo de clase a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y, el segundo período desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. En Verano, el primer período comprende desde las 12:00 del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio y, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y; el segundo período desde las 20:00 del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

En defecto de acuerdo en la elección de los períodos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Las entregas y reintegros de la menor tendrán lugar en el domicilio materno, pudiendo el progenitor no custodio delegar en familiares y/o terceras personas de su confianza para verificarlo, previa comunicación a la progenitora custodia.

Durante las estancias de Navidad, Semana Santa y Verano se suspende el régimen de visitas ordinario.

Cualquiera de los progenitores podrá comunicarse libremente con su hija cuando esté en compañía del otro progenitor, respetando los horarios de descanso de la menor 4º) El progenitor no custodio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad mensual de 200 euros, que deberá hacer efectiva en la cuenta que designe la progenitora custodia a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será incrementada anualmente conforme I.P.C.

Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede generar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en su disconformidad con la cuantía alimenticia, solicitando que se fijara en 150 euros/mes, y alegando error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, solicitando el recibimiento a prueba.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 11/17 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Guillermo contra la demandada Doña Graciela tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto a la hija común nacida el día NUM000 de 2009 en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismo durante varios años.

La citada sentencia, en lo que afecta al presente recurso, establece, entre otras medidas, una pensión de alimentos por importe de 200 euros/mes en favor de la menor y con cargo al progenitor no custodio Sr.

Guillermo .

La mencionada parte actora muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que concrete dicha pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros/mes. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba dada la desproporción de tal cuantía en relación con su capacidad económica.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

La controversia generada en la 'litis', trasladada ahora a esta fase de apelación, se concreta, como antes hemos manifestado, en la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija común.

Hemos señalado de manera reiterada en precedentes sentencias, que incumbe al progenitor no custodio obligado a la prestación alimenticia, la carga de acreditar su verdadera capacidad económica, aportando todos aquellos hechos y datos que permitan al órgano judicial valorar de manera fundada el estatus económico del mismo. Tal exigencia probatoria encuentra su fundamento, por un lado, en el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba prevista en el artículo 217.7º Lec , dado que dicha parte se encuentra en óptima situación para justificar la realidad de su capacidad económica. De ahí, ese rigor y transparencia al respecto y la obligación de dicho progenitor de soportar las consecuencias negativas de su falta de interés y diligencia en tal sentido. Por otro lado esa exigencia probatoria encuentra también su fundamento en la propia naturaleza de la obligación alimenticia. Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre otras, en las sentencias de 31 de Marzo y 29 de septiembre de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterando lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ... 'que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil '.

Finalmente se afirma también que '... en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art. 93 del Código civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.



TERCERO.- De conformidad con lo expuesto analizado a tenor de la prueba aportada por el recurrente acerca de su capacidad económica, entendemos que la cuantía alimenticia de 200 euros/mes fijada por la sentencia apelada se revela proporcionada a la disponibilidad económica del Sr. Guillermo .

La juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas aportadas al respecto al tiempo que las califica como insuficientes para justificar la capacidad real y efectiva del progenitor obligado a tal prestación alimenticia. Este Tribunal coincide plenamente con tal argumentación y por tanto reitera dicha insuficiencia probatoria, máxime teniendo en cuenta que el trabajo agrícola del recurrente en las campañas de recolección de almendras y aceitunas las realiza no sólo por cuenta propia, sino también por cuenta ajena, como el propio apelante manifestó en el acto del juicio. Obsérvese que los documentos aportados se refieren sólo a la facturación de algunos meses de esas campañas, no habiendo aportado prueba alguna de su trabajo por cuenta ajena y tampoco, como señala la sentencia de instancia, de otros hechos y datos relativos a la titularidad de las fincas donde desarrolla su actividad, o a si figura dado de alta como autónomo. Valoramos en tal sentido la exigencia probatoria que le impone el ya citado artículo 217.7 Lec . acerca de su verdadera capacidad económica, así como la naturaleza y prioridad de la obligación alimenticia en los términos antes mencionados.

Reiteramos finalmente, como así manifestó la propia parte apelante, que convive en el domicilio de sus padres y que por tanto carece de cargas al respecto.

En consecuencia debemos afirmar que la cantidad de 200 euros fijada por la sentencia apelada resulta proporcional a la capacidad económica del citado progenitor, así como a las necesidades de la menor que son las normales y usuales de su edad, sin que se hayan acreditado otros gastos ordinarios diferentes.

Procede por tanto la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Meroño Sabater en representación de D. Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 2071/15, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.