Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 554/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00133/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2016 0004878
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000475 /2016
Recurrente: Carlos María
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C. S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO,
Abogado: JORGE A. GONZALEZ GALAN,
SENTENCIA Nº 133/2018
Ilmos/as. Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN 0000475 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2017, en
los que aparece como parte apelante, D. Carlos María , representado por el Procurador de los tribunales, D.
JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ, y como parte
apelada, FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C., S.A., representado por el Procurador de los tribunales,

D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por el Abogado D. JORGE A. GONZÁLEZ GALÁN y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez (sustituido en la audiencia previa y en el juicio por su compañera, Dª Marta Paz Martínez Vega) en nombre y representación de D. Carlos María , contra 'Financiera El Corte Inglés EFC', representada por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a 'Financiera El Corte Inglés EFC' de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación del actor.

2º/ Se impone al demandante, D. Carlos María , el pago del total de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Carlos María , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos María , contra la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A., en el que se ejercitaba acción de defensa al honor ocasionado a la demandante, con ocasión de su indebida inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, con expresa imposición de costas a la actora.

Por la representación de D. Carlos María se interpone el presente recurso, alegando infracción del art 4.1 .y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y del art. 8.5 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, infracción del art 38.c ) y 39 del citado Reglamento, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba e infracción del art 218 LEC .-

SEGUNDO. - Se señala por el recurrente la infracción del art 4.1 .y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y del art. 8.5 del Reglamento que lo desarrolla por la injustificada improcedencia del mantenimiento de la imputación como deudor moroso por la apelada quince días después de haber satisfecho su deuda, habiendo liquidado la totalidad de la deuda en fecha 12 de mayo de 2016 y que no se produce la cancelación hasta el 27 de mayo y no a instancia de la entidad demandada sino del propio afectado.

El ultimo pago por importe de 100 euros se efectuó por transferencia bancaria en fecha 11 de mayo de 2016, de la que la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A., señaló tener conocimiento al día siguiente, y habiéndose puesto de manifiesto por la entidad Equifax Ibérica S.L., que recibió el fichero de la financiera en la madrugada del 19 al 20 de mayo, preactualizándose la información el día 20 de mayo y pasa a real en fecha 22 de mayo de 2016, por lo que realmente no se ha producido un notable retraso por parte de la apelada en comunicar el pago efectuado por el recurrente -son 7 días en lugar de los 15 que se señalan en el recurso-, y la cancelación no se produce por ejercicio de dicho derecho por parte del mismo, sino por la entidad financiera que le había incluido en el fichero de solvencia, y las consultas que relata el recurrente son posteriores a la cancelación del asiento razones que conducen a la desestimación dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO. - Como segundo motivo del recurso se señala la infracción del art 38.c ) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba por incumplimiento de requerimiento previo de la deuda al apelante con la mención expresa de que sería en caso contrario incluido en un fichero de morosidad, puesto que la Sentencia de instancia se asienta sobre la presunción de la recepción de la carta al no ser devuelta a su origen, invocando la doctrina sentada por esta Sala en relación a este requisito.

Esta Sala ya ha señalado en Sentencias de 30 de mayo , 30 de junio , 11 de julio y 13 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018 por citar la mas reciente, que la STS de 22 de diciembre de 2015 ha determinado la trascendencia del incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa sino que responde a la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '.

En el presente supuesto, la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A., acompaña copia de una comunicación fechada el 26 de diciembre de 2011 dirigida a D. Carlos María en la que se señala que adeuda la cantidad de 382,15 euros rogando que se atienda dicha deuda a la mayor brevedad posible y caso de persistir pendiente se le informe de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en Ficheros de Solvencia Patrimonial. Se acompaña escrito de la entidad Indra BMB, S.L., - que en virtud del contrato marco suscrito con la entidad Equifax Ibérica, S.L.-, se generaron e imprimieron en fecha 28 de diciembre de 2011 un total de 8.758 requerimientos de pago del Corte Ingles, entre los que se encontraba el del recurrente D. Carlos María , los cuales se pusieron a disposición del Servicio de Correos en fecha 30 de diciembre de 2011 -tal como consta en el albarán de entrega-, y por último, consta una certificación de la entidad Equifax Ibérica, S.L., de fecha 20 de septiembre de 2016 en la que se señala que no consta que dicho requerimiento fuese devuelto por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto.

Hemos de recordar que es criterio de esta Sala (entre otras, Sentencias de fecha 17 de mayo y 20 de junio de 2016 , 7 y 20 de abril , 18 de mayo , 30 de junio y 4 de octubre de 2017 ) que con la documental reseñada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. Señalando: 'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales aquí, por el contrario quien genera la carta que se dice enviada, o al menos quien envía el fichero txt a la empresa prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago, no lo es la propia entidad demandada, sino el propio gestor del fichero, quien, al margen de su interés económico, como es lógico está interesado en que los datos que acceden a su fichero se hagan cumpliendo la legalidad, lo que obliga a ser extremadamente cuidadosos y especialmente rigurosos a la hora de exigir una prueba al respecto, y particularmente a la hora de valorar su certificación de que no consta la devolución de la carta al apartado de correos designado', sin que tampoco conste en el presente caso cual puede ser el citado apartado de correos donde deben devolverse las cartas no entregadas, ya que no consta el contrato que bien Equifax o Indra tienen establecido con Correos y Telégrafos, S.A.E., para la devolución de las cartas que no han sido entregadas.

Asimismo destacar el corto periodo de tiempo transcurrido entre la entrega de la carta al Servicio de Correos 30 de diciembre de 2011 y la inclusión en el fichero de solvencia 9 de enero de 2011 en pleno periodo navideño por lo cual consideramos que la entidad apelada no ha acreditado el requisito del previo requerimiento de pago, debiendo estimarse el recurso de apelación en dicho extremo.-

CUARTO. - Una vez determinado que se ha incumplido el requisito del previo requerimiento de pago, procede entrar a analizar el importe indemnizatorio solicitado en la cantidad de 10.000 euros.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones, así en las Sentencias de 30 de junio , 11 de julio , 13 de octubre de 2017 y 5 de febrero de 2018 por citar la mas reciente , para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en las recientes Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1 ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure ', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia, ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pues bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos, y que son los que determinan el cálculo de la indemnización por daños morales: a.- por lo que se refiere al tiempo en que al demandante se le incluyó en el registro de solvencia patrimonial Asnef, desde el día 9 de enero de 2012 por una deuda de 382,15 euros, hasta que es dado de baja el 21 de mayo de 2016 es decir cuatro años y cuatro meses.

b. - en lo que respecta a la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, en el fichero Asnef constan 6 consultas por parte de 5 entidades financieras distintas, entre las que se incluye la propia demandada, todas ellas en el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2015 y el 20 de mayo de 2016.

c.- no consta que al actor se le hubiera denegado la prestación de algún servicio financiero o la contratación de algún producto como consecuencia de su inclusión en este fichero, al menos con anterioridad a su cancelación, ya que las denegaciones que menciona el actor son posteriores a las mismas.

d.- Por lo que respecta a las gestiones realizadas por el demandante ante el responsable del fichero, no consta que el demandante ejercitase el derecho de cancelación con anterioridad a ser dado de baja, en contra de lo que sostenía el recurrente.

Por todo ello, esta Sala considera ponderada fijar una indemnización por importe de 8000 euros y ello por cuanto entendemos que se cumple el requisito de deuda cierta, vencida y exigible -que no ha cuestionado el actor-, no así el del requerimiento previo de pago, la pequeña cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión, ni cabe otorgar indemnizaciones simbólicas pero también debe tenerse presente en el presente supuesto que aun cuando cabe hablar de un importante periodo de inclusión dentro del fichero -mas de cuatro años-, ello viene motivado por el hecho de que no es hasta el 11 de mayo de 2016 cuando el actor termina de abonar la cantidad adeudada, cantidad de la que era perfectamente conocedor y que las consultas solo se producen en los últimos ocho meses en que estuvo incluido, por lo que reducimos el importe inicialmente solicitado por el recurrente.

Raz ones por las que procede revocar la Sentencia de instancia y en su lugar acordar la estimación parcial de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 314.2 de la LEC .-

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el presente recurso no se especial declaración de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vis tos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos María contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 475/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca, y en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por D. Carlos María frente a la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A., condenando a la citada entidad demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de los actores en el fichero y Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al ho no r, a abonar al demandante la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 €) en concepto de indemnización por daño morales, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda y que, a partir de la fecha de esta resolución lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la LEC todo ello sin que se haga especial pronunciamiento de las costas de la instancia y de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.