Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 432/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000133/2018
Presidente
D./Dª. SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
D./Dª. GONZALO GUTIERREZ CELMA (Ponente)
D./Dª. ANTONIO ANGOS ULLATE
En Huesca, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, el Juicio de Autos
de Familia, Guarda o Custodia de Hijos Menores no Matrimoniales no consensuados número 92/18 seguidos
ante el juzgado de primera instancia 2 de DIRECCION000 , promovidos por Manuela , dirigida por el letrado
don José Jaime Rico Iribarne y representada por la procuradora doña María Ángeles Casanarra Casas, contra
Everardo , defendido por el letrado don Agustín Vilar Beltrán y representado por el procurador don Borja
Labrador Casas como demandado, siendo parte el Ministerio Fiscal. Se hallan los autos pendientes ante este
tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 432 del año 2018 e interpuesto por
la demandante Manuela . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIERREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.



SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por procuradora Doña Mª Ángeles Casanarra Casas, en nombre y representación de Doña Manuela , contra Don Everardo , representado por el procurador Don Borja Labrador, acordándose lo siguiente: / 1.- La Autoridad Familiar del menor Ildefonso (nacido el NUM000 -2013) corresponde a ambos progenitores. Se establece un régimen de guarda y custodia compartido entre ambos progenitores. / Se acuerda que la custodia del menor Ildefonso sea por semanas de lunes a domingo, en el que el cambio de custodia se establezca a las 20:00 horas del domingo en el domicilio materno. La primera semana que corresponderá a la madre es la que transcurrirá del 3 al 9 de septiembre; la primera semana que le corresponderá al padre es la que transcurrirá del 10 al 16 de septiembre; la siguiente a la madre, y así sucesivamente. También resulta beneficioso para el menor que el progenitor al que no le corresponda la semana, pueda visitarlo un mínimo de 2 tardes a la semana. Dada la correcta relación que existe entre las partes, se establece que sean ellos mismos los que acuerden qué dos tardes, como mínimo, les corresponde estar con su hijo la semana que no lo tienen consigo. No obstante, en caso de no darse éste acuerdo, se establece, de manera subsidiaria, que sean los martes y los jueves de 18:00 a 20:30 horas. Las recogidas y entregas intersemanales del menor deberán realizarse en el domicilio del progenitor que tenga consigo al menor esa semana. / 2.- Respecto de las vacaciones, se acuerda que sean por mitad. Dada la correcta relación entre las partes, serán ellos mismos los que deban acordar la mitad de los días que les corresponden. En caso de falta de acuerdo, se establece el siguiente régimen: / -Las vacaciones de Navidad se distribuirán por mitad en dos periodos que van desde el comienzo de las vacaciones escolares, hasta el 31 de diciembre a las 13:00 horas, y un segundo periodo desde las 13:00 horas del 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones escolares. A falta de acuerdo entre los progenitores, será la madre la que elija periodo en los años pares, y el padre en los impares. / -En relación a las vacaciones de Semana Santa, se distribuirán por mitad entre ambos. A falta de acuerdo entre los progenitores, será la madre la que elija periodo en los años pares, y el padre en los impares. / -Respecto de las vacaciones de verano, los progenitores decidirán libremente la manera de distribuirse por mitad las mismas. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen: Los meses de julio y agosto se dividen en periodos quinquenales. Los años impares, la primera quincena de cada mes corresponde al padre, y la segunda, a la madre. Los años pares, la primera quincena de cada mes corresponde a la madre, y la segunda, al padre. / 3.- En relación a las necesidades alimenticias del menor, se acuerda que cada progenitor asuma íntegramente los gastos habituales y necesarios del menor (sustento, habitación, ropa, etc.) en el período en que esté en su compañía. / Respecto de los gastos extraordinarios necesarios (entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, libros de texto, material escolar, uniforme y ropa deportiva obligatoria) serán sufragados al 50% por cada progenitor. Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, actividades culturales y de ocio) serán sufragados de común acuerdo, y en su defecto, por el progenitor que esté interesado en que su hija los tenga. / 4.- En relación al domicilio familiar, queda su uso a favor del demandado, quien asumirá los gastos propios del uso de dicho inmueble. Los gastos dimanantes del préstamo con garantía hipotecaria se resolverán conforme a lo pactado por las partes. / 5.- Se acuerda, de conformidad con lo interesado por las partes, que el demandado se quede con la propiedad de la perra Mimosa , con nº de identificación NUM001 , y que tramite el cambio de nombre en el Documento de Identificación Animal del Gobierno de Aragón. / 6.- Se desestiman el resto de pretensiones planteadas por la parte actora en su demanda. / Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia, y las comunes, por mitad'.



TERCERO: Contra la indicada sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 la representación procesal de la demandante Manuela interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se revoque la de instancia y estimando la demanda, acuerde las medidas que en ella se solicitaban y que han sido rechazadas por la sentencia recurrida, es decir: 1ª.- Atribución a la madre de la guarda y custodia del menor Ildefonso . 2ª.- Establecimiento de un régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre en los términos expresados en los apartados II y III del Plan de Relaciones Familiares. 3ª.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo, y a cargo del padre de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300.-€), con las consiguientes bases para su actualización anual según las variaciones del IPC, importe que comprenderá las actividades extraescolares. 4ª.- En cuanto a los gastos extraordinarios, serán asumidos por ambos progenitores al 50% cada uno, entendiendo como tales gastos los siguientes: farmacéuticos, odontólogos y tratamientos bucodentales, óptica y en general cualquier gasto sanitario no cubierto por el sistema de la Seguridad Social, matrícula escolar o universitaria, estudios universitarios, libros, material escolar, uniformes, excursiones, viajes de estudios, clases de repaso o apoyo escolar. 5ª.- Establecer una asignación compensatoria del art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón de DOS AÑOS de duración y por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150.-€), que el demandado deberá pagar a D.ª Manuela del art. 310 del CDFA por importe de VEINTITRÉS MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS (23.089.-€). Todo ello con condena en costas a la parte actora.



CUARTO: A continuación, el juzgado dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado Everardo para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada y el indicado apelado formuló también en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada con las costas a cargo de la parte recurrente. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante esta Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 432/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar en el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan, especialmente en lo que concierne a la pensión del artículo 310 del Código de Derecho Foral Aragonés si bien debe tenerse en cuenta que, en lo que concierne a la asignación compensatoria, es a mediados de la página diez de la sentencia apelada donde se inicia la valoración de las circunstancias de este caso tras la muy extensa cita que precede de varias resoluciones judiciales.

2 durante los cinco primeros días de cada mes. 6ª.- Establecer una compensación económica

SEGUNDO: Insiste la recurrente, en primer lugar, en que en el caso lo procedente no es la custodia compartida dispuesta en primera instancia sino la custodia a favor de la madre apelante, con los subsiguientes pronunciamientos derivados del nuevo régimen de custodia por visitas y alimentos.

Estas pretensiones del recurso (custodia individual y las de ella derivadas) no pueden prosperar por los propios fundamentos ya expuestos en la sentencia apelada, anteriormente aceptados y dados por reproducidos en esta ocasión procesal, en la que ningún sentido podría tener la repetición de las consideraciones que el juzgado ya tiene expuestas a las que únicamente puede añadir este tribunal, una vez más, que en la valoración de la prueba no puede prevalecer sin más el subjetivo e interesado criterio de la parte sobre el objetivo e imparcial parecer del Juzgado y de esta misma Audiencia que, después de examinar las actuaciones y la grabación del acto del juicio en primera instancia, por muy en cuenta que se tengan las consideraciones del recurso, comparte las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada, siendo por otra parte obvio que la recurrente no puede pretender con éxito confundir su propio interés con el de su hijo menor ni que su subjetiva e interesada valoración del interés de éste prevalezca sobre la objetiva e imparcial valoración realizada por el Ministerio Fiscal, el Juzgado de Instancia y esta misma Sala al considerar que para el menor es más conveniente la custodia compartida que la custodia individual solicitada en contra de la regla general dispuesta por el Legislador Aragonés, siendo de resaltar que no existe prueba alguna que recomiende una custodia individual, por más que en medidas provisionales se procurara evitar una alteración interina o provisional del régimen de custodia de Ildefonso , que hoy cumple ya cinco años, y lo más conveniente para él es lograr un reparto de tiempos entre los progenitores lo más igualitario posible, tal y como lo dispone con carácter general el Legislador Aragonés en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral, sin que los apoyos a emplear por el apelado, a los que se refiere la página cinco del recurso, excedan de los que son socialmente normales, al igual que la misma recurrente también necesitará servirse de otros apoyos durante su propia jornada laboral, sobre todo por las tardes, no acertando a comprender este tribunal qué podría tener que ver con el problema debatido lo reglado en el artículo 88.2 del Código de Derecho Foral, salvo que la parte recurrente el precepto que quería realmente citar fuera el 80.2, que ha sido correctamente aplicado por el Juzgado, debiendo de ser también errores materiales las referencias que en el folio seis del recurso se hacen al año 2011, cuando las medidas provisionales fueron solicitadas el 18 de marzo de 2018 y lo en ellas resuelto conforme a lo entonces pactado quedó establecido en el auto de 11 de mayo de 2018, evento 16 del índice electrónico de la pieza, en el que se alude a que en el acto de la vista, de 10 de mayo de 2018, los litigantes ratificaron su acuerdo sobre cuales debían ser las medidas provisionales, que no era de esperar que tuvieran una dilatada vigencia temporal cuando el juicio del procedimiento principal estaba señalado para el 21 de junio de 2018 (evento 44 del índice electrónico) y en esa fecha se celebró, según puede verse en el evento 55 del índice electrónico, pareciendo que con el acuerdo de medidas provisionales lo que los litigantes buscaron no fue más que no alterar provisionalmente el régimen de vida del menor hasta que no se dictara la resolución definitiva que es lo que explica que un mes después, en junio de 2018, los litigantes siguieran discutiendo en el acto del juicio si procedía la custodia compartida finalmente dispuesta o la custodia individual que en todo momento ha solicitado la recurrente.



TERCERO: Por otra parte, en lo que concierne a la asignación compensatoria del artículo 83, debe estarse a cuanto ya viene razonado en la sentencia apelada descartando la existencia de un desequilibrio económico, con más razón cuando separadamente se pide la entrada en acción del artículo 310. Sin perjuicio de cuanto razonaremos en relación con este último, la ruptura no perjudica económicamente a la apelante, por más que la misma tenga que procurarse una vivienda pues si no la tiene ya no es debido a circunstancia alguna a su relación con el apelado sino a que hasta ahora no ha tenido a bien invertir el capital necesario para procurarse una vivienda propia (ni antes, ni durante, ni después de su relación con el apelado). Lo cierto es que la recurrente no ha tenido un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, siendo obvio que el hijo es de los dos y en el mismo recurso se reconoce que ya antes de la convivencia la recurrente tenía que buscarse una vivienda si quería vivir independientemente. La relación le benefició en el sentido de que, mientras duró, dispuso del alojamiento que era de su pareja, pero la ruptura, aunque lógicamente ya no disponga de dicho alojamiento, en nada ha empeorado su situación anterior a la convivencia, que es la implicación que requiere el artículo 83 para que un progenitor tenga derecho a la asignación compensatoria.

De esta forma, si la recurrente quiere vivir con independencia de sus propios padres (los abuelos maternos de Ildefonso ) deberá dedicar para ello los recursos necesarios para disfrutar de una vivienda independiente en propiedad o en alquiler, tal y como ya le ocurría antes de iniciarse la convivencia con el hoy apelado. Es decir, la pretendida pérdida de intimidad y de autonomía personal que se resalta en el recurso ya existía antes de iniciarse la convivencia con el hoy apelado.



CUARTO: Por el contrario, el recurso debe prosperar siquiera sea parcialmente por la indemnización que se solicita al amparo del artículo 310 del Código de Derecho Foral. Frente a la evasiva postura adoptada por el demandado tanto en la contestación como en el acto del juicio, creemos que la recurrente fue sincera en el acto del juicio cuando, como en su demanda, sostuvo que invirtió treinta mil euros en equipamiento para la vivienda del demandado el cual, hacia el minuto 00H:14m:45s y siguientes de la grabación reconoció que la recurrente pidió el préstamo de treinta mil euros, dando a continuación unas respuestas marcadamente evasivas cuando se le preguntó sobre el destino del préstamo (la adquisición de mobiliario y equipamiento para la vivienda que sólo era del hoy apelado) excusándose en que no controlaba los gastos de la apelante o que no recordaba quien había pagado cada cosa si bien luego, a preguntas de su propio letrado, hacia los minutos 00H:18m:23s y siguientes, reconoció que de lo que queda en el domicilio que le reclama la apelante le ha dicho a ésta repetidamente, 'varias veces', que se puede llevar todo y que él no lo quiere, anunciando seguidamente incluso que estaba dispuesto a tirarlo, ofreciéndose a continuación incluso a guardar los muebles para ella en tanto no los venda si eso es lo que ella quiere hacer, habiendo precisado su propio letrado hacia el minuto 00H:19m:00s que con todo ello se estaban refiriendo a las facturas aportadas por la apelante, reconociendo luego el apelado hacia el minuto 00H:19m:09s y siguientes que la apelante se puede llevar todo lo que considera que es suyo, lo que es tanto como reconocer que realmente pagó la apelante los bienes cuyo valor está reclamando ahora. Por otra parte, no se ha acreditado que la recurrente se haya llevado alguno de los bienes cuyo valor residual reclama, por lo que, siendo además que los mismos donde tienen su función económica, conforme a su propia naturaleza, es allí donde quedaron instalados e incorporados, en la casa del apelado, la apelante, a la que ninguna utilidad le pueden reportar fuera de la que fue la vivienda familiar cuando ha pasado a vivir con sus padres, tiene derecho a una indemnización por la vía del artículo 310, concretamente en su letra a) al haber contribuido económicamente a la conservación o mejora de la vivienda del apelado, quien, por otra parte, nada opuso, en su día, a que ello tuviera lugar. Ahora bien, los bienes e instalaciones que se relacionan en la página siete de la demanda que de nuevos valían 30.785,22 euros, se deprecian con su uso ordinario, tal y como lo reconoce la misma apelante quien, tras una relación que duró casi once años, únicamente aplica una depreciación del mobiliario, electrodomésticos e instalaciones del 25%, dando así por sentado que conservan un 75% por ciento de su valor de nuevo, que es lo que representan los 23.089 euros reclamados. Lo cierto es que aquí echamos en falta un prueba pericial que nos indicara cual era, al tiempo de la ruptura, el valor residual de los muebles, electrodomésticos, equipamiento e instalaciones reclamados pero de lo que no cabe duda alguna es que algún valor tenían, siendo carga procesal de la demandante el haber acreditado cual era, por lo que entendemos que, conforme a nuestra propia experiencia y tirando a mínimos, dichos bienes como poco, conservaban un 20% de su valor de modo que la indemnización reclamada debe ser fijada en el veinte por ciento del valor inicial, esto es: 6.157,04 euros, al no haber acreditado la demandante que en el momento de la ruptura los bienes e instalaciones tuvieran un valor superior.



QUINTO: Al estimarse en parte el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000.

Asimismo, procede disponer la devolución del depósito formalizado para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente el pronunciamiento sexto de la sentencia apelada para disponer que el demandado Everardo debe abonar a la citada recurrente una compensación económica de 6.157,04 euros, condenando al repetido demandado al pago de dicha cantidad a la apelante. En todo lo demás confirmamos los pronunciamientos recurridos de la sentencia apelada, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y debiendo devolverse a la apelante el depósito formalizado para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.