Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 127/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00133/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000351
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Juan Ignacio , Laura
Procurador: ANGEL LORENZO BECARES FUENTES, ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
Abogado: ,
SENTE NCIA Nº
Ilmos . Sres:
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta
D. Manuel García Prada.- Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
En León a Veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil num. 127/2018, en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández bajo
la dirección de la letrada Dª. Carolina Portero López, como APELANTE , y D. Juan Ignacio y Dª Laura ,
representados por el procurador D. Ángel-Lorenzo Bécares Fuentes bajo la dirección de la letrada Dª. Carmen
Serrano Cimadevilla, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo
Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO .- En los autos nº 179/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de LA BAÑEZA se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Esti mando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Lorenzo Bécares Fuentes, en nombre y representación de Juan Ignacio y Laura , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre partes en fechas 26 de marzo, 2 y 3 de septiembre de 2009, para la adquisición de participaciones preferentes y de 2 de septiembre de 2009 para la adquisición de obligaciones subordinadas, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ochenta y cuatro mil (84.000) euros, cantidad que devengará el interés legal desde la suscripción de los productos, a cambio de la entrega por la actora de los títulos adquiridos con todos los rendimientos generados a su favor, con imposición de costas a la demandada».

SEGUN DO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D.

Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO .- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 19 de febrero de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2018.

Fundamentos

PREVI O.- Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas y condena a la respectiva restitución de las prestaciones.

La entidad financiera demandada interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: 1.- Falta de acción, falta de objeto y falta de legitimación pasiva por transmisión del objeto litigioso (motivo primero).

2.- Confirmación del contrato y actos propios: inaplicabilidad de la doctrina de la propagación de la ineficacia (motivos segundo y cuarto).

3.- Inexistencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera (motivo tercero).

4.- Imposibilidad de restitución recíproca de prestaciones: los bonos resultantes del canje o permuta, entregados a los demandantes, son de UNICAJA, y no se corresponden con los productos contratados con Banco CEISS (motivo quinto).

5.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil : los demandantes deben restituir a la apelante los importes abonados como cupones y sus intereses (motivo sexto).

6.- Costas (motivo séptimo): ' La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC '. (Lo entrecomillado es cita textual del recurso de apelación).

PRIME RO.- Falta de legitimación del demandante por transmisión del objeto litigioso (motivo primero).

Este tribunal ya ha rechazado este motivo de impugnación en resoluciones anteriores, como en su sentencia 5/2016, de 20 de enero : «La recurrente cuestiona la legitimación activa causal de la parte demandante para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, imposibilidad de restitución que hace de aplicación el art.

1308 CC y que excluiría la legitimación activa causal de la demandante. Este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de acciones no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. Sobre esta cuestión también debe distinguirse el argumento que se centra en la imposibilidad de restitución, artículo 1314 del Código Civil , por no poder devolver las acciones cuya titularidad no conserva ya la parte demandante. El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje forzoso, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil establece que '(S)iempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha', ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, no podía ser objeto de devolución por un acto ajeno a la propia parte demandante. Este criterio es el que se recoge también entre otras en SAP de Madrid de 20/07/2015 y 22/09/2015 ; así como SAP de Barcelona de 28/07/2015 ».

En el mismo sentido, la sentencia 90/2016, de 22 de febrero de 2016 (recurso nº 484/2015 ) y la sentencia 286/2017 (recurso 296/2017 de esta misma Sección Primera , y la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de este mismo tribunal. En esta última se cita la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ): «[...] no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas».

Como se indica en la sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016), de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León : «De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: 'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil '. 'El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia' [...] '... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que 'la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión». Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido'».

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

SEGUN DO .- Renuncia al ejercicio de acciones (apartado 3.2 del motivo primero), confirmación del contrato (motivo segundo) y actos propios (motivo cuarto).

Afirma la parte recurrente que los apelados fueron convenientemente informados de la oferta presentada por UNICAJA BANCO para el canje por bonos y acciones de UNICAJA BANCO y suscribieron, igualmente de manera voluntaria, el acta notarial en la que se documentó el canje. De este hecho deriva la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, la confirmación del contrato y actos propios que lo convalidan.

Sobre esta cuestión ya ha resuelto este tribunal en su sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 , cuyos criterios reiteramos en los párrafos siguientes: 1.- La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de febrero de 2016 se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por el cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

2.- Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: ' la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia [...] '. Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '.

Concluye: ' En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor '.

3.- La Sentencia de la Sala 1ª, antes citada, también descarta la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: ' el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse.

Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado '.

4.- Es preciso considerar además el criterio ya expuesto anteriormente en un supuesto idéntico por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional de las dos Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de León, dictada en fecha 27 de junio de 2016, Nº de Recurso: 178/2016 ), en la que se concluye que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia no permite entender que la renuncia de acciones fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos, aunque fuera firmada ante notario. Esta puede ser garantía del control de incorporación, pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la adquisición de las obligaciones subordinadas, cuyo canje voluntario se aceptaba, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones.

5.- Coincidiendo con el supuesto antes analizado por este Tribunal, las circunstancias en este caso son las mismas. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumían con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y, en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de los actores, hayan realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones.

6.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: ' No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.

Añadimos a todo lo expuesto el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia 152/2018, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de marzo : «Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a la demandante, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento».

TERCE RO .- Sobre la labor de asesoramiento de la apelante (motivo tercero).

Niega la apelante haber asumido funciones de asesoramiento, pero, aunque solo actuara como mera prestadora del servicio de contratación de los productos de inversión, igualmente contrae unos deberes de evaluación y de información.

El artículo 79 bis de la LMV distingue la evaluación del inversor en dos supuestos: cuando se presta servicio de asesoramiento (apartado 6) la evaluación tiene como finalidad ' que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan ' (test de idoneidad), y cuando los servicios prestados no conllevan asesoramiento (apartado 7) la finalidad del test a realizar es ' evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente ' (test de conveniencia). Y, en ambos casos, se debe reflejar por escrito la evaluación realizada: ' (C)uando [...] la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá ' (test de conveniencia) y '(L)a entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ' (test de idoneidad, según redacción vigente al contratar el canje).

Tanto la contratación de las obligaciones subordinadas como la del canje fueron consecuencia de recomendación efectuada por la entidad demandada que no ha tenido lugar a través de canales de distribución o destinada al público: no consta que los apelados hubieran contratado por ofertas publicitarias o acudiendo a canales de distribución de productos de inversión, sino que suscriben la adquisición de los títulos a través de la sucursal donde tienen cuenta abierta y por oferta de la demandada (en el caso de canje es, además, evidente la oferta dirigida por la entidad porque incluso así se califica). Por lo tanto, se ha de entender prestado servicio de asesoramiento, como así se indica en la sentencia 245/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de abril (recurso: 3303/2014 ): «2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

Ninguno de los test realizados se puede calificar como de idoneidad; se trata de meros test de conveniencia. Solo por este hecho ya habría que considerar gravemente incumplido el deber de evaluación, porque el prestador del servicio no está obligado únicamente a explicar la naturaleza y características del producto y advertir sobre la conveniencia de la inversión en atención al perfil del inversor, sino que debe efectuar recomendaciones concretas al inversor en atención a su situación financiera y sus objetivos de inversión.

Cuando en la nota manuscrita del documento 27 de la demanda, el contratante dice que no ha sido asesorado por UNICAJA ni por BANCO CEISS, realmente dice la verdad -como algo admitido por ambas partes-. Pero, al tener la entidad financiera obligación de prestar servicio de asesoramiento ha incumplido totalmente con la obligación que le incumbía.

Pero tampoco se ha cumplimentado el test de conveniencia según parámetros de lealtad y diligencia: - El confeccionado para la contratación de las participaciones preferentes (documento 16 y 17 de la demanda) son meros formularios de los que no cabe extraer conclusión valorativa alguna, y menos aún la calificación de la conveniencia de la contratación del producto para el perfil inversor de los contratantes. A Juan Ignacio se le dice que el producto es conveniente, y a Laura se le dice que no, cuando la única diferencia entre ambos es que aquel tiene estudios de grado medio y esta solo estudios básicos, sin que ninguno de ellos tuviera experiencia inversora ni estuviera familiarizado con las participaciones preferentes. Pero lo más sorprendente es que la evaluación conduzca a resultados contradictorios solo porque uno de los inversores hubiera cursado estudios de grado medio y la otra solo estudios básicos. Pero lo más sorprendente es que a ambos se le recomiende el producto, a pesar de que a uno de ellos se le indica que el producto no es conveniente para ella.

- Y el confeccionado para el canje contiene una valoración acerca de la falta de conveniencia del producto que es contraria a la actuación de la entidad financiera que lo oferta a los clientes a la par que les desaconseja contratarlo. Se trata de una oferta generalizada que realiza la entidad demandada, y así constas en la información que facilita: ' Con motivo del Proceso de Canje de los Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. [...] ' (documento 28 de la demanda). Es decir, la demandada pone en marcha un proceso de canje que ofrece a sus clientes a la vez que -formalmente- dice desaconsejarlo, y que tiene como finalidad entregar a sus clientes un producto en poco -o en nada- diferente al anteriormente contratado -con funestos resultados- y que trae como consecuencia, además, salvar la responsabilidad de la entidad financiera con la renuncia que se incorpora. Al final resulta que el cliente se queda con el mismo producto que ya tenía -u otro similar con el mismo o semejante resultado económico- sin que pueda reclamar nada a la entidad demandada: no tiene sentido alguno contratar este producto salvo que - claro está- la cumplimentación de la documentación no se haya realizado con la debida lealtad y transparencia.

En cualquier caso, y como se ha indicado, no se ha efectuado evaluación de idoneidad ni se ha prestado el asesoramiento derivado de la recomendación del producto, y se ha permitido que el cliente contrate un producto igual -o semejante- al que ya tenía, con resultados nefastos y en beneficio de la entidad demandada, que aplica la inversión como fondos propios y no tiene que restituirlos por la renuncia a la que somete a su cliente.

La inexistencia del test de idoneidad y la incorrecta formalización del de conveniencia conlleva una presunción de error invalidante, tal y como se establece en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (recurso 879/2012 ), seguida por otras posteriores: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ), 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ) y 7 de julio de 2015 (recurso 1603/2013 ), entre otras. Y en el recurso de apelación no se ofrece motivo alguno en el que fundar la existencia de información suficiente e idónea que permita destruir esa presunción.

CUART O. - Imposibilidad de restitución recíproca de prestaciones: los bonos resultantes del canje o permuta, entregados a los demandantes, son de UNICAJA, y no se corresponden con los productos contratados con Banco CEISS (motivo quinto).

En la sentencia 448/2017, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio , se establece: «Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia».

Por lo tanto, la posibilidad o imposibilidad de restitución de prestaciones no pone en cuestión la viabilidad de la acción sino, en todo caso, sus consecuencias. Pero tal modulación no puede ser como propone la apelante: ' restituye los frutos percibidos por los bonos de BANCO CEISS y el valor que tenían cuando se perdieron, con intereses, 'ex' artículo 1307 del Código Civil '.

Sí es procedente que los demandantes restituyan cualquier fruto obtenido por los bonos, pero ya en el fallo de la sentencia se acuerda la entrega por la actora de los títulos ' con todos los rendimientos generados a su favor ', por lo que en este ámbito se han de entender todos los obtenidos por los demandantes por razón de todos los títulos adquiridos. Sin embargo, no procede que restituyan valor alguno de los bonos sino los títulos adquiridos, como se indica en la sentencia recurrida.

Si no fuera posible el cumplimiento de la obligación de restitución de los títulos se puede acudir a lo dispuesto en los artículos 701 y 702 de la LEC y, en su caso, aplicar la oportuna deducción del valor recibido por los demandantes por los títulos que no se encontraran a su disposición. Pero esta cuestión no procede resolverla en sentencia porque, en principio, lo procedente es la restitución, con lo que los demandantes deben entregar los títulos, sin prejuzgar, de antemano, si los tienen a su disposición o, si no es así, si van a poder recuperarlos. En principio, la obligación de restitución es la que prevé el artículo 1303 del Código Civil ; al ejecutar la presente decisión se podrá acordar lo procedente.

QUINT O .- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil : los demandantes deben restituir a la apelante los importes abonados como cupones y sus intereses (motivo sexto).

En el recurso de apelación se dice: ' [...] que debiere haber motivado que como consecuencia de la nulidad declarada se hubiere acordado que las sumas a devolver por la demandada devengaran el correspondiente interés legal [...] así como que lo devengaran igualmente los rendimientos o intereses generados para los demandantes por los productos adquiridos desde el momento de su percepción [...]' .

Está claro -y es criterio de este tribunal- que cada parte debe restituir lo recibido más los intereses legales correspondientes: la demandada es condenada al pago del interés legal ' desde la suscripción de los productos ' y los demandantes están obligados a devolver los rendimientos obtenidos con los productos contratados más los intereses legales devengados por dichas sumas desde que se percibieron

SEXTO .- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal .

La estimación de la demanda se ha de considerar total porque se limita a pedir la restitución de prestaciones, lo que abarca cualquier consecuencia derivada por disposición legal. En cualquier caso, aunque expresamente excluyera el devengo del interés legal a favor de la demandada, la estimación de la demanda se tendría que considerar sustancial, por lo que resulta procedente la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO CEISS, S.A., contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para acordar que los demandantes deberán abonar a la demandada el interés legal de cada uno de los importes obtenidos como rendimientos/intereses de todos los productos contratados desde que se estos se generaron.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

No tifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.