Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 956/2016 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE ESTEPONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 28/2015
RECURSO DE APELACIÓN 956/2016
S E N T E N C I A Nº 133/2018
En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 28/2015 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona, por la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por la procuradora Sra. Fernández Labajos y asistida por el letrado Sr. Castillo Tejero. Es parte recurrida Dª
Estela , parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora
Sra. Torres Montoya y defendida por la letrada Sra. Urbano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez en funciones de refuerzo y sustitución del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó sentencia el 9 de junio de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario nº 28/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Guerrero en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Dº. Estela debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en la demanda; todo ello con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de febrero de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta que pretendía la retirada del cerramiento acristalado ejecutado por la Sra. Estela en la terraza de la vivienda de su propiedad NUM000 situada en la planta NUM001 del bloque NUM002 , portal NUM003 del conjunto residencial DIRECCION000 , del término municipal de Estepona. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) que la sentencia dictada incurre en incongruencia puesto que deja sin resolver algunas cuestiones controvertidas -como era si el cerramiento efectuado significaba un incremento de la edificabilidad- y se extralimita resolviendo otras que no fueron planteadas -como el hecho de que se hayan efectuado otras alteraciones en el conjunto por otros propietarios-; y 2º) infracción de la jurisprudencia aplicable al caso y la necesidad de autorización por parte de la comunidad de propietarios para proceder al cierre al suponer el mismo una alteración de elementos comunes.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Como se ha expuesto, alega la parte recurrente como primer motivo de apelación incongruencia de la sentencia dictada, tanto 'extra petita', al pronunciarse sobre aspectos que no han sido objeto de controversia, como 'citra petita' al no resolver sobre algún punto litigioso. Mantiene la recurrente que gran parte de la sentencia se fundamenta en el hecho de que se ha llevado a cabo otras modificaciones y alteraciones en el conjunto y que deja sin resolver la controversia suscitada sobre el hecho de que el cerramiento ejecutado por la Sra. Estela lleva consigo un incremento de la edificabilidad.

Indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero , que sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española , se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 , con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica, pues como expresa la sentencia de 14 de abril de 2011 , el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ).

Cabe añadir que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Y en el caso de autos no se muestra la Sala conforme con lo alegado por la parte recurrente debiendo decaer dicho motivo de apelación. La sentencia de instancia no se fundamenta -para la desestimación de la acción ejercitada por la comunidad de propietarios- en la existencia de otras modificaciones ejecutadas por los distintos comuneros en el conjunto aparte de la que es objeto de litigio, sino que da una solución correcta al problema planteado concluyendo que el sistema de cierre con Lumon realizado por la Sra. Estela no implica alteración alguna de la configuración o estado exterior del conjunto ni un incremento de edificabilidad, haciendo expresa alusión a las características de este tipo de cierre en vidrio, con escasa o nula perfilaría, con posibilidad de abatimiento completo, tal y como detallan los peritos propuestos por ambas partes. El hecho de aludir además a otras modificaciones ejecutadas por otros comuneros lo hace únicamente al recoger parte del contenido del informe aportado por la comunidad de propietarios emitido por los peritos Sr. Sabino y Sr. Virgilio , pero sin ello sirva de fundamento a la desestimación de la demanda ejercitada. Luego no existe incongruencia extra petita. Tampoco se produce una incongruencia omisiva como alega la recurrente, puesto que la juzgadora de instancia sí se pronuncia sobre la cuestión sometida a debate acerca de si el cierre ejecutado lleva consigo un aumento de la edificabilidad y no lo hace únicamente con una frase como expone la apelante sino que rechaza tal extremo atendiendo al hecho de que el cierre es abatible en su totalidad.

Además, si la parte consideraba, como se alega en el recurso, que la sentencia adoleciera de una falta de pronunciamiento, la parte, para poder reproducir su pretensión en la alzada, debió solicitar la complementación a que se refiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y solo después reproducir la cuestión.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia 1195/2008 de 16 de diciembre en donde se establece: 'En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado'.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación la parte insiste en el hecho de que el cierre realizado por la Sra. Estela va en contra de los Estatutos y Normas Internas de la Comunidad, supone una modificación de los elementos comunes y altera la estética del conjunto, necesitando del consentimiento de la comunidad de propietarios. Con esta alegación la parte lo que invoca es error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/ abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), pues se trata de un 'novum iuditium', un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 19975243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 199510032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 19982602]).

Y un nuevo estudio de la prueba practicada en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la confirmación dela sentencia dictada en la instancia, procediendo la Sala a fundamentar su decisión.

Hemos de partir del hecho de que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 no tiene aprobado ningún tipo de cierre para las terrazas del conjunto. Los peritos que emiten el informe aportado como doc. nº 14 de la demanda se refieren a la reunión de fecha 15 de septiembre de 2007 -que no consta aportada en autos- donde se aprobaron las 'Normas para cerramientos de viviendas, pérgolas, rejas, cierres, etc' en donde se acordó que no se permitían ningún tipo de rejas, y que solo se permitían las venecianas de aluminio o hierro galvanizado, en color verde, y las persianas también de color verde. Y en cuanto a las 'protecciones de salida' de planta baja al jardín se expone en el informe que se acordaba un cerramiento de aluminio lacado de color verde determinado por la carta de colores denominada 'RAL 7033', formado por hojas abatibles verticalmente y divididas en paños proporcionales a la longitud del hueco a cubrir, con lamas horizontales veneciana del mismo material. Pero como se constata claramente de la fotografía que se aporta en el informe obrante en la parte superior de la página 7, ese cierre era el de las puertas de salida a la terraza y no al cierre de la propia terraza.

Teniendo ello en cuenta, la Sra. Estela procedió a solicitar autorización a la Comunidad de Propietarios para ejecutar el cerramiento de su terraza mediante el sistema Lumon y así consta en el correo electrónico que remitió en fecha 13 de abril de 2012 aportado como doc. nº 1 de su contestación y, no recibida contestación, procedió a ejecutarlo en el mes de julio del mismo año, según acredita con la aportación de la factura correspondiente (doc. nº 3 de la contestación). Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de los sistemas de cierre de terraza con Lumon. Así, ya se dijo en la sentencia de fecha 27 noviembre 2008, Rollo Apelación 1142/2007 '.../... procede concluir que el sistema de cerramiento mediante cristal no altera la configuración ni la estética del edificio pues en su frontal el cristal es transparente y no se utiliza perfilería ni palillería de aluminio visible sino guías en su parte superior e inferior. Se trata de un sistema movible de forma que también puede quedar diáfana la superficie. En su parte superior o techo los cristales se apoyan en la estructura metálica que soporta el toldo previamente existente y nunca es observable desde el exterior... Es forzoso reconocer que los cierres con carpintería de aluminio y cristal, se vienen considerando inaceptables salvo que la comunidad lo acepte por unanimidad, dado que alteran la estética del edificio, pero los nuevos sistemas de diseño y cristalería, como el analizado requieren nuevas respuestas judiciales para un sistema innovador que aúna los intereses de los comuneros y de la comunidad , pues permite el cierre de terrazas de forma imperceptible desde el exterior, respetando el diseño y estética original, al tiempo que se aprovecha durante el año un espacio de escasa utilidad durante el invierno, al tiempo que favorece la temperatura del resto de la vivienda con el consiguiente ahorro energético y todos ello sin perjudicar a los vecinos colindantes'.

Y el expresado criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores, entre ellas en la de fecha 12 enero 2011, Rollo Apelación 120/2010 . Por lo tanto ha de rechazarse la pretensión de la parte apelante acerca de que el cerramiento ejecutado por la Sra. Estela altera la configuración o la estética del conjunto, pudiendo apreciarse de las fotografías aportadas en autos que no se produce impacto estético alguno.

En cuanto a la necesidad de consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios para ejecutar el cerramiento, también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Málaga, estableciendo que, si bien la LPH limita la facultad de los propietarios de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de éstos, hemos de diferenciar si dicha alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica -en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada- o se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o incluidos en él -en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario- (así se pronuncian entre otras la St. AP Málaga, Sección 5ª de fecha 30 de octubre de 2015 , recogida en la sentencia de instancia y que reproducía la anterior dictada por esa misma sección de fecha 28 de septiembre de 2009, o la St AP Madrid Sección 10ª de 3 de julio de 2013 ). Y en el caso de autos el acristalamiento sin perfiles se ejecuta dentro del perímetro del espacio privativo de la terraza de la Sra. Estela , por lo que nos encontramos en el segundo de los supuestos referidos, esto es, que solo necesitarán el consentimiento de la Comunidad de Propietarios si menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario lo que, de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, no ocurre en el caso de autos, debiendo concluir que la instalación ejecutada no excede de la facultad de simple uso de la cosa conforme a su destino.

Finalmente cabe analizar si la instalación del cierre con Lumon supone un aumento de la edificabilidad, aún cuando tal extremo supondría en su caso una infracción de la normativa urbanística pero no una infracción de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a la posibilidad o no de ejecutar dicho cierre. Al respecto obran en autos dos informes periciales: el emitido por los arquitectos D. Estanislao y D. Gregorio , aportado como doc. nº 10 de la demanda, y el emitido por el arquitecto D. Jesús aportado por la parte demandada junto con su escrito de fecha 8/2/2016. El primero de dichos informes concluye que el cierre de terrazas con Lumon supone un incremento de aprovechamiento de edificabilidad, exponiendo únicamente que 'se ha consultado al departamento técnico del Ayuntamiento de Estepona y el cierre de terrazas por sistemas tipo LUMON suponen un incremento de aprovechamiento de edificabilidad' que se cifra en el informe entre un 50% y un 100% de la superficie de la terraza según los casos. No se cita en el informe la normativa aplicable ni se acompaña esa consulta al ayuntamiento de Estepona. Por su parte el perito Sr. Jesús mantiene que no se produce un aumento de edificabilidad al tratarse, no propiamente de una terraza, sino de un porche cubierto y cerrado por tres de sus lados, disponiéndose de un único frente abierto al jardín, acompañando junto a su informe la consulta formulada al ayuntamiento de Estepona donde se expone que 'de acuerdo con lo estipulado en la Sección 2 'De las Condiciones de Volumen' de las Normas generales del Plan General de Estepona (PGOU), las terrazas o cuerpos volados cerrados por tres lados computan al 100% de su superficie forjada o cubierta. Por tanto el cierre con cortinas de cristal u otros del lado abierto no supone, en general, incremento de edificabilidad alguno' . Y en el caso presente, en las fotografías aportadas en autos, se constata que la Sra. Estela ha procedido exclusivamente a cerrar con lumon el frontal.

En definitiva y de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- En materia de costas, desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede la imposición de las mismas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Labajos en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la sentencia dictada el 9 de junio de 2016 en el procedimiento ordinario nº 28/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; ello sin imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.