Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 424/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 149 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 424 DE 2016.
SENTENCIA Nº 133/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 149 de 2014 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga,
seguidos a instancia de Don Severiano representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa María
Mateo Crossa y defendido por el Letrado Don Rafael Bermúdez Peinado, contra Doña Miriam representada
en el recurso por el Procurador Don Rafael Llorens Magen y defendida por la Letrada Doña Sara Azucena
Guirado Rivas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la demandada
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 en el juicio de divorcio número 149 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Mateo Crossa en nombre y representación de D. Severiano contra Dª Miriam , bajo la representación procesal de la Sra. Procuradora Dª Alicia Cuadra Clemente, y desestimando la demanda reconvencional planteada por Dª Miriam contra D. Severiano , declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas como efectos: 1º.- Se atribuye a D. Severiano el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 (Málaga), así como sus anexos (garaje, trastero, etc.) y ajuar doméstico, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, venta que se autoriza por medio de la presente sentencia. Dª Miriam deberá abandonarlo en un plazo de quince días si no lo ha efectuado aún y no podrá entrar en él sin el consentimiento de D. Severiano , pudiéndose llevar exclusivamente sus objetos de uso personal y enseres profesionales.

2º.- Se atribuye a Dª Miriam el uso de la segunda vivienda, sita en la CALLE001 , Bloque DIRECCION001 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 (Málaga), así como sus anexos (garaje, trastero, etc.) y ajuar doméstico, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero, venta que se autoriza por medio de la presente sentencia.

D. Severiano deberá abandonarlo en un plazo de quince días si no lo ha efectuado aún y no podrá entrar en él sin el consentimiento de Dª Miriam , pudiéndose llevar exclusivamente sus objetos de uso personal y enseres profesionales.

3º.- No se establece ninguna pensión alimenticia de la hija común a cargo de la madre.

4º.- La hipoteca se abonará al 50% entre ambos.

5º.- D. Severiano hará frente a absolutamente todos los gastos extraordinarios que genere la hija común, sin que pueda reclamar nada a Dª Miriam por este concepto.

6º.- No se reconoce la pensión compensatoria a favor de Dª Miriam .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que establezca una pensión compensatoria, con carácter indefinido, a cargo del demandante y en favor de la demandada y actora de reconvención, en la cuantía de 600 euros mensuales, y alega en apoyo de su petición infracción del artículo 97 del Código Civil , pues no se puede negar la existencia de desequilibrio económico en la situación de la apelante, si existen las circunstancias que enumera el citado artículo y que son la base del desequilibrio. En primer lugar el propio órgano enjuiciador al dictar la sentencia ahora combatida reconoce las circunstancias del desequilibrio económico de las partes, y el hecho de que el actor percibe ingresos superiores a los declarados por cuanto mantiene un tren de vida que sería imposible si no fuese por eso mayores ingresos, habiéndose acreditado en las actuaciones de la duración del matrimonio, casi 28 años, la edad de la solicitante de la pensión, 50 años, y el hecho de que la misma tiene además una grave enfermedad en virtud de la cual tiene reconocido un grado de incapacidad para trabajar, habiéndose dedicado durante toda la duración del matrimonio al cuidado exclusivo de la familia.



SEGUNDO .- La controversia planteada en el recurso se ciñe exclusivamente al establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del apelante en la cantidad de 600 euros mensuales sin límite temporal, por estimar indebidamente valoradas las circunstancias económicas y personales de ambas partes. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 . El referido artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del referido artículo 97. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; y b) que solamente partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley lo establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser.



TERCERO .- Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que,como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio.

El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. En el presente caso, de un nuevo examen de las actuaciones, la Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia puesto que si bien en la demanda formulada por la ahora recurrente se alegó la concurrencia de las circunstancias previstas en el precepto analizado, las mismas fueron negadas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, y correspondiéndole a la actora la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposo tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, no se ha aportado prueba alguna que lo acredite al limitarse las pruebas aportadas a la capacidad económica del obligado al pago (percepción de pensión), y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley Procesal antes citada, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía a la ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica tras la ruptura conyugal (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, eso ocurre con el grado de capacidad de la demandada, que es permanente total para su profesión habitual, por lo que podría sigue trabajando en cualquier otra entidad distinta, y de hecho parece que la recurrente Doña Miriam , trabaja para la empresa Herbalife- Uxbridge desconociendo los ingresos que percibe, realizando además trabajos de alfarería, en tanto que Don Severiano carece de profesión cualificada, encontrándose en el desempleo cobrando únicamente la pensión de 426 euros mensuales, justificando los fondos que existían en una cuenta en común por un valor de más de 17.000 euros a una herencia recibida de su tío, lo que la invalida para ser tenida en cuenta para establecer una pensión compensatoria, habiéndose creado el padre a cargo de la hija común, que tiene reconocido una minusvalía psíquica del 55%, no abonando la madre ninguna cuantía en concepto de pensión, ni como pensión ordinaria ni como gasto extraordinario, no constando dedicación exclusiva la madre en los de la familia, sino que parece que sea el que ha estado trabajando durante todo el tiempo del matrimonio, todo lo cual nos lleva a considerar la improcedencia de fijar una pensión compensatoria con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Llorens Magen en nombre representación de Doña Miriam , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en el procedimiento de Divorcio número 149 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.