Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 594/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00133/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32006 41 1 2017 0000038
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000043 /2017
Recurrente: Luisa
Procurador: MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: ANGELA FREIRIA GALLEGO
Recurrido: Norberto
Procurador: MARIA JESUS BOO MONTES
Abogado: FRANCISCO VELOSO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 133/2018
En la ciudad de Ourense a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de divorcio contencioso 43/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
DIRECCION000 , Rollo de Apelación núm. 594/2017, entre partes, como apelante-impugnada, Luisa ,
representada por la procuradora Dña. Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dña. Ángela
Freiría Gallego, y, como apelado-impugnante, D. Norberto , representado por la procuradora Dña. María
Jesús Boo Montes, bajo la dirección del abogado D. Francisco Veloso González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado por DÑA. Luisa Y DON Norberto con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a Luisa el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 número NUM000 , DIRECCION002 (Ourense), hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales.

b) No hay lugar a pensión compensatoria.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Luisa recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Norberto , con impugnación de la sentencia apelada, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada es recurrida por ambos litigantes. Don Norberto solicita la atribución del uso del domicilio familiar. Doña Luisa pretende el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor de 400 euros mensuales.

La decisión de ambas cuestiones exige partir de los hechos resultantes de lo actuado. Los litigantes contrajeron matrimonio el 16 de febrero de 1980. De su unión nacieron tres hijos, hoy mayores de edad e independientes económicamente. El cese de la convivencia se produjo a raíz de la denuncia por malos tratos presentada por la esposa el 26 de julio de 2016 que culminó en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense , de firmeza no acreditada, por la que se condenó al demandado por un delito de coacciones.

Don Norberto percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta desde el 1 de junio de 1992, con 12 pagas ordinarias y dos extraordinarias, ascendiendo el importe mensual de cada una a 786,90 euros.

En sus escrito de contestación e impugnación sostiene que Doña Luisa realiza labores de limpieza en casas particulares pero la única prueba que aporta en apoyo de su alegato es la declaración de su actual pareja, obviamente insuficiente dado el vínculo entre ellos y la posibilidad de aportación de otros pruebas si, como dice, se trata de hecho de dominio público en la zona de residencia de los litigantes lo cual lleva al criterio de facilidad probatoria previsto en el artículo 217.7 de la ley procesal civil . Es por ello que debe mantenerse la conclusión de la sentencia apelada sobre la falta de prueba de ingresos de la recurrente y la consiguiente atribución a la misma del uso de la vivienda familiar, cuya naturaleza ganancial no se discute, pronunciamiento que aquella resolución establece en recta aplicación del artículo 96 del Código Civil por tratarse del cónyuge más necesitado de protección.

En el escrito de impugnación se alega que la vivienda se encuentra adaptada a las necesidades del impugnante, que éste necesita ayuda de tercera persona y que el matrimonio posee otra vivienda próxima a la familiar en la que puede residir la actora y reside en la actualidad, hechos no alegados en la contestación y, por ende, de análisis vedado a la Sala en atención a la naturaleza del recurso de apelación. No puede olvidarse que en materia de pensión compensatoria rigen en todo su vigor los principios dispositivo, de rogación y de aportación de parte por tratarse de materia disponible, a diferencia de la relativa a decisiones afectantes a menores o con capacidad modificada judicialmente ( artículo 752.4 LEC ). En virtud de tales principios, el proceso queda delimitado por demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, sin que sea factible la introducción posterior de hechos nuevos por la indefensión que supondrían para la parte contraria, privada de alegar y proponer prueba al respecto (prohibición de la 'mutatio libelli', perpetuación de la jurisdicción, artículos 136 y 410 a 412 LEC ). Esa inmutabilidad del objeto del proceso se extiende al recurso de apelación, de naturaleza revisoria y cognición limitada a los problemas planteados en tiempo y forma, El ámbito objetivo del recurso de apelación lo marcan las partes pero siempre dentro de los límites o contornos determinados en la instancia ('pendente appellatione, nihil innovetur', articulo 456.1 LEC ). Merece, no obstante, significarse que en juicio el demandado admitió que su esposa residía 'de prestado en la casa de una pariente de él'.



SEGUNDO.- Se discrepa, sin embargo, del criterio de la juzgadora de primera instancia contrario a la concesión de pensión compensatoria, partiendo de los hechos demostrados y de la regulación legal y doctrina jurisprudencial en la materia.

Dispone el artículo 97 CC que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El desequilibrio a compensar debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Además, ha de existir al tiempo de la ruptura y resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de aquella puesto que la finalidad legítima de la norma legal es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Los factores enumerados en el artículo 97 del CC cumplen la doble función de servir de base para apreciar el desequilibrio y para cuantificar la pensión, según doctrina sentada en la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero , aplicada entre otras muchas en sentencias 56/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 17 de diciembre de 2012 ).

En este caso, es indudable el desequilibrio que la ruptura ha producido en la actora, carente de ingresos, sin cualificación profesional y con edad -56 años- que hace difícil su acceso al mundo laboral. El matrimonio ha durado 36 años. El demandado admitió en juicio que durante la minoría de edad de los hijos (la menor nació en el año 1991) la esposa no trabajaba fuera del hogar. La contestación guarda silencio sobre la afirmación del hecho cuarto de la demanda en el sentido de que la actora era la encargada del cuidado de hogar e hijos, lo cual lleva a tener por probada aquella dedicación al amparo del artículo 405.2 LEC ('el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales').

La asunción por el demandado de deudas que considera gananciales en cuantía mensual que estima de 250 euros, de ser cierta (ninguna prueba se propuso al respecto) habrá de hacerse valer en el correspondiente procedimiento de liquidación sin que impida el establecimiento de la pensión compensatoria, acreditado como esta que concurren los requisitos para ello.

Atendidas las circunstancias concurrentes y atribución a la actora del domicilio familiar, se estima prudencial fijarla en 100 euros por el periodo de tres años.



TERCERO.- No se efectúa expresa imposición de costas del recurso inicial y se imponen al impugnante las costas de su recurso, ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se admite en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Luisa contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en autos de juicio divorcio contencioso 43/2017 -rollo de Sala 594/2017-, resolución que se modifica en el sentido de fijar una pensión compensatoria a favor de la apelante de 100 euros mensuales por el periodo de tres años, a contar desde la presente resolución, pensión que se actualizará anualmente en función de las variaciones experimentadas por el coste de la vida.

Se desestima la impugnación formulada frente a la misma sentencia por Don Norberto al que se imponen las costas de su recurso, sin expresa condena respecto a las costas del recurso inicial.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.