Sentencia CIVIL Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 516/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-14/004674
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0004674
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 516/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 381/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adela , Teodoro , Ángela y Carlos Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR ARCOCHA TORRES, ICIAR ARCOCHA TORRES, ICIAR
ARCOCHA TORRES y ICIAR ARCOCHA TORRES
Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR, MARIA BEGOÑA ACHA
MANCISIDOR, MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR y MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
Recurrido/a / Errekurritua : Crescencia
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: ISABEL SANCHEZ DUQUE
SENTENCIA Nº: 133/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 2 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio Ordinario nº 381 de 2016 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Getxo, y del que son partes como demandantes Adela , D. Teodoro , Dª Ángela y D. Carlos Miguel
representados por la Procuradora Dª Iciar Arcocha Torres y dirigidos por la Letrada Dª Maria Begoña Acha
Mancisidor, y como demandada Crescencia representada por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas

y dirigida por la Letrada Dª Isabel Sanchez Duque, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Icíar Arcocha Torres, en nombre y representación de Carlos Miguel , Ángela , Teodoro y Adela , frente a Crescencia , representada por el Procurador de los Tribunales Alfonso Bartau Rojas y declaro que el inventario de la herencia de Eladio se compone de los siguientes bienes: ACTIVO : 1. 100% DEL SALDO DE LA cuenta nº NUM000 , abierta en la entidad bancaria Kutxabank (83,25 euros).

2. 50% del saldo de la cuenta profesional nº NUM001 , abierta en la entidad bancaria Caja Laboral (678,11 euros).

3. 100% del saldo de la Cuenta Profesional nº NUM002 , abierta en la entidad bancaria Caja LABORAL (20.665,35 euros).

4. 100% del saldo de la Cuenta Superlibreta 55 nº NUM003 , abierta en la entidad bancaria Caja Laboral (1.891,13 euros).

5. 100% del saldo de la Cuenta Max nº NUM004 , abierta en la entidad bancaria Caja Laboral (249,87 euros).

6. Titularidad de la concesión de Expendeduría de Tabaco y Timbre con Código nº 480217, sita en la calle Telletxe nº 7, en la localidad de Algorta, de la provincia de Vizcaya.

PASIVO : 1. Los gastos de sepelio.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D ª Ángela , D. Teodoro , Dª Adela y D. Carlos Miguel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado tan solo parcialmente la demanda interpuesta por D ª Ángela , D. Teodoro , Dª Adela y D. Carlos Miguel en su condición de herederos preventivos de D. Eladio , fallecido el día 2 de julio de 2013, instando la formación de inventario de la herencia yacente con integración de determinadas partidas de activo y pasivo.

Y frente a dicha resolución se alza la representación actora impugnando la desestimación de sus pretensiones de inclusión en el inventario de determinados bienes y derechos, concretamente: a) Derecho de crédito de la herencia yacente del Sr. Eladio contra Doña Crescencia por todas las cantidades de carácter privativo que ésta haya destinado a la adquisición y mantenimiento de bienes propios con la debida actualización, conforme al IPC desde el momento en que recibió dichas cantidades, hasta el momento de la partición de la herencia. b) Valor actualizado de la donación recibida por Doña Crescencia de la nuda propiedad del 50% de la vivienda sita en Algorta, CALLE000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 ., finca NUM008 de Algorta, donada el 15 de marzo de 2007, la actualización se mantendrá hasta el momento de la partición de la herencia. d) Derecho de crédito que resulte de la explotación de la expendeduría de tabaco, desde el momento de la jubilación del Sr. Eladio hasta noviembre de 2013, fecha en que cerró la expendeduría, con la actualización de la rentabilidad obtenida y no dispuesta por el Sr. Eladio o perteneciente a la herencia yacente, por este periodo de tiempo. Pretendiéndose igualmente que todas las actualizaciones que se realizarán conforme al valor o sumas tanto de la donación, como de las cantidades dispuestas, como el valor de la expendeduría o rentabilidad del negocio, se adecuarán con el IPC acumulado desde la fecha en que haya de valorarse hasta el momento de la partición hereditaria.

Aduce esta parte apelante, en síntesis, que frente a lo razonado por el juzgador a quo puede en este proceso plenario determinarse la existencia de los derechos que se tratan de incorporar a la masa patrimonial del finado a los efectos de determinar la herencia yacente versus caudal relicto; existencia que estima suficientemente acreditada con los datos que ha aportado a la litis según el análisis que efectúa en su escrito de recurso. Solicita por ello que se dicte sentencia revocando la apelada en el sentido de adicionar al inventario de los bienes derechos y obligaciones que componen la masa hereditaria del finado Don Eladio , los apartados a ), b), y c) del Hecho Noveno de la demanda, con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes en derecho y con expresa imposición de costas a la parte contraria.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- No cuestionándose el carácter aforado del causante Sr. Eladio al momento de otorgar testamento, 30 de diciembre de 2008, y de su fallecimiento el 2 de julio de 2013, así como la aplicación a la sucesión de autos de la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, vigente en ambos momentos, las alegaciones de la parte apelante no van aquí a ser estimadas desde la óptica de que - conferido por el testador a su cónyuge aquí demandada amplio poder testatorio para que '- con el carácter de comisario disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos, dando a unos más y por lo tanto o a otros menos, o a partes iguales, haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y aparcamientos, con arreglo al derecho foral vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal por todos los años que vive su repetido cónyuge '- la Sra. Crescencia no ha hecho uso de tal poder testatorio; de la condición por ello de presuntos sucesores de los actores y de la particularidad de la acción del artículo 36 de la Ley 3/1992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del País Vasco en que se sustentan las pretensiones en la demanda una vez declarada en proceso previo con este mismo sustento ( sentencia de 14 de Mayo de 2015 dictada en Juicio Ordinario seguido con el número 376/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de lo de Getxo ) la obligación de la aquí demandada, en su calidad de comisaria de la herencia de su finado esposo D. Eladio , de formar inventario de todos los bienes de la herencia de éste, dando cuenta del mismo a los herederos preventivos.

En sentencia de 11 de mayo de 2016 con cita de nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2015 reflexionando sobre la figura del Testamento por Comisario o poder testatorio, declarábamos lo siguiente: ' Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice: ' De las sucesiones De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios: a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar- poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente.

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre: a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32) b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkar-poderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).'.

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos: ' El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.'.

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes: El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )...'.

Así, en el caso de autos, cuando el testador determinó que fuera su cónyuge, la Sra. Crescencia , ostentara la condición de comisaria al otorgar a su favor el poder testatorio, ello implica que sus facultades sean las que el testador en el poder testatorio le hubiere conferido ( antes transcritas) y en su defecto, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 35 y ss LDCFPV . Tan amplias facultades exigen, en garantía de los derechos de los demás implicados, la formación de inventario ( art. 36 LDCFPV ). Y entre ellas que ostente la representación y administración del caudal hereditario, en tanto no haga uso de su poder y los sucesores que designe acepten la herencia a salvo que el premuerto pueda haber dispuesto otra cosa y nombrado albaceas o representantes y administradores de la herencia, en cuyo caso hay que respetar la voluntad del causante, que no es el caso.

Como concluimos en la citada resolución, mientras no se dé una disposición con designación de herederos a favor de los hijos del causante, tales no ostentan dicha condición.

Pues bien, como se alega de adverso, no habiéndose hecho uso de dicho poder testatorio por la comisaria Sra. Crescencia , lo actores no son sino presuntos sucesores, herederos en expectativa pues no se conoce quiénes van finalmente a serlo, careciendo por ello de derechos sobre los bienes hereditarios y por ende de acción sobre los mismos siendo también en este caso carentes de representación de la herencia al regular el artículo 40 de la Ley 3/1992 que ' mientras no se difiera la sucesión y la herencia sea aceptada, será representante y administrador del caudal la persona que el testador hubiera designado en el testamento... a falta de designación, representará y administrará la herencia el cónyuge viudo y, en defecto de éste, el propio comisario'.

Como se indicó en SAP de esta misma Audiencia Sec 3ª de 3 de julio de 2013 con cita de sentencia de 22 de diciembre de 2010 '... resultando que consolidada la comunicación foral sin haberse dado aún ni su partición ni su adjudicación y no habiendo hecho uso del poder testatorio conferido a su favor la viuda, resulta que quien tiene la representación y administración de esa masa patrimonial, mientras no se de aquella y se use éste, lo es la Comisaria, sin que el actor ostente ni la cualidad de heredero ni la de representante de la herencia yacente por más que sea hijo del fallecido, ya que aún no ha sido designado heredero no realizando acto alguno que evidencia su designación o consideración como tal'. En idéntico sentido se pronuncia igualmente el Auto de la Sec 4ª de 28 de junio de 2011.

Siendo ello así, lo único que se prevé en el artículo 36 de la Ley 3/1992 en favor de los presuntos sucesores es exclusivamente una formación de inventario, una relación de bienes, derechos y obligaciones de la sucesión, bienes que conste lo sean del causante, no la colación de donaciones, excediendo también del ámbito del precepto - que no reconoce a los presuntos sucesores legitimación alguna para obtener declaraciones en favor de la herencia yacente de créditos controvertidos - las cuestiones que aquí se encuentran implícitamente planteadas frente a quien además ha sido traída a la presente litis, como no podía serlo en otro modo , tan solo en su condición de comisaria; por lo cual no procede sino, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Ángela , D. Teodoro , Dª Adela y D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2017 por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 381/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior deJusticiadel País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 051617. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.