Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 984/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407641C20161000596

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 984/2018

Asunto: 101124/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 634/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000

Apelante: Fermín

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ SANCHEZ

Abogado: JUAN ANTONIO AVELLANEDA MOLINA

Apelado: Santiaga

Procurador: ISABEL MARIA MARTINEZ QUILES

Abogado: CAROLINA JIMENEZ RAMIREZ

SENTENCIA N º 133/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ÜNICO de DIRECCION000, en los autos de DIVORCIO contencioso 634/2016 se ha dictado sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 , cuyo Fallo dispone;

'Que debo estimar y estimo la acción de divorcio formulada por la Sra. Sánchez Sánchez, en nombre y representación de DON Fermín y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por el anterior y por DOÑA Santiaga , con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, DEJANDO EN SUSPENSO LA SOCIEDAD DE GANANCIALES HASTA QUE PUEDA PROCEDERSE A LA LIQUIDACIÓN DE LA MISMA y la adopción de las medidas definitivas, las cuales han quedado reflejadas en los Fundamentos de Derecho quedando aprobadas en toda su integridad.

Dada la especial naturaleza de este procedimiento no ha lugar al pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Fermín se ha interpuesto recurso de apelación, del que se ha dado traslado a la parte demandada D. Santiaga que se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

Tras lo cual, los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por la parte demandante,discrepa de lo resuelto en la sentencia de divorcio,

A) En cuanto a la forma (no al fondo) en que se expresa el régimen de visitas y estancias. En concreto en los siguientes apartados de la sentencia:

Fundamento de Derecho Cuarto. Apartado Régimen de visitas, comunicaciones, y vacaciones:

1.- Apartado B) Durante las vacaciones escolares. Párrafo final:

El modo en que se describe el reparto de los desplazamientos de los progenitores para recoger al hijo no custodio. (cada progenitor tiene la custodio de uno de los dos hijos), de forma que la expresión ' La recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio que corresponda',del apartado mencionado, debe ser revisada/aclarada en el sentido que debe decir; 'L a recogida y entrega se hará en el domicilio donde se encuentre el menor o la menor.'

2.-Y en el apartado C) Comunicaciones, debe igualmente concretarse con mayor precisión, lo siguiente; Los cónyuges se alternarán para disfrutar de los fines de semana con sus hijos, haciéndolo de forma alternativa , es decir, que un fin de semana le corresponde al padre ir a Málaga a recoger a su hija, y a entregarla en el domicilio materno; y otro a la madre le corresponde traer a la hija a la localidad de DIRECCION001 (Almería) y recogerla en el domicilio paterno.'

En lugar de la consignado en al sentencia que dice lo siguiente;

' Los cónyuges se alternarán para disfrutar de los fines de semana con sus hijos, haciéndolo de forma alternativa , es decir, que un fin de semana le corresponde al padre ir a Málaga a recoger a su hija, y otro a la madre de traer a la hija , a la localidad de DIRECCION001 (Almeria).

B) En relación a la pensión compensatoria,por infracción de lo dispuesto en el artículo 101 del CC. ya que su derecho se extingue por convivencia marital , extremo reconocido por la demandada, que la juzgadora no ha tenido en cuenta.

El recurso formulado por la demandadaimpugna el pronunciamiento relativo a; 1) La pensión por alimentos en cuantía de 200 € mensuales, que interesa sea de 300 € mensuales, que es la cantidad acordada en Medidas provisionales, y, no haber variado las circunstancias económicas desde entonces (auto de medida provisionales de 8 de noviembre de 2016.

2) El modo de distribución de vacaciones de semana santa, ya que en Málaga donde reside la menor, el lunes de resurrección no es fiesta, por lo que la entrega de la menor cuando esté con el padre, deberá ser el domingo de resurrección, en lugar del lunes previsto en la sentencia, todo ello con el fin de no perder un día de clase.

SEGUNDO.- Se resuelven seguidamente los motivos de los recursos articulados por los progenitores litigantes.

RECURSO FORMULADO POR D. Fermín.

1.- En el primer apartado del recurso formulado por éste, no se expresa infracción de normas o garantías procesales vulneradas o error en al apreciación de la prueba.

En realidad lo que se pretende en este apartado del recurso, es una aclaración de la sentencia por vía de recurso, porque a su juicio no es lo suficientemente clara.

Sobre esta cuestión, una lectura integradora del texto de la sentencia, creemos no deja lugar a dudas sobre el sistema de recogidas y entregas alternativa de la menor. Al margen de ello el apelante, si no lo entendió debió solicitar en tiempo y forma la aclaración de la sentencia de primera instancia con sujeción a lo dispuesto en los artículo 214 y 215 de la LEC., por lo que, si no lo hizo así no cabe ahora estimar y corregir o aclarar en sede de apelación, la sentencia utilizando un cauce inadecuado para ello.

Por otra parte es preciso indicar que las cuestiones ya resueltas, no necesitan uno razonamientos exhaustivos y pormenorizados de todos los aspectos planteados desde la perspectiva y entender de las parte apelante.

El motivo del recurso debe decaer.

2.- Pensión compensatoria; extinción. Infracción del artículo 101 del CC.

Dispone el artículo citado que;' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.'

La cuestión a dilucidar en este recurso, no es tanto, si concurre la causa de extinción de la pensión compensatorio por convivencia marital que previene el artículo 101 del CC, sino si ha nacido el derecho a una pensión compensatorio cuando la ex pareja que lo solicita, mantiene una relación estable con un tercero.

Para ello, se ha de acudir a la finalidad de la norma en la que se sustenta este derecho.

La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o el divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio'.

La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.

En el supuesto examinado, es evidente que tras la ruptura de la pareja, se ha producido un desequilibrio económico entre los ex cónyuges, pues el esposo ha quedado explotando la empresa familiar, y la esposa que ha salido del domicilio familiar en DIRECCION001, percibe ayuda de unos 340 € como indica la sentencia apelada. Todo ello, en el marco de un matrimonio de 16 años de duración.

Ahora bien, si este desequilibrio se llego a producir; al tiempo de celebración de la vista y dictado de la sentencia, la esposa, de 34 años de edad al tiempo de la ruptura, y con posibilidad de acceder al mercado laboral como ella misma reconoce, mantiene una relación estable con otra persona, con la que convive en su domicilio de Málaga y actual residencia. Todo lo cual comporta que el desequilibrio patrimonial producido consecuencia de la ruptura, debe entenderse restablecido, consecuencia de la nueva relación, y las ayudas que percibe de su actual compañero, como es el uso de la vivienda donde vive. De forma que estimamos, que atendidas las circunstancias expuestas, el derecho a percibir la pensión compensatorio no ha llegado a generarse.

El motivo del recurso debe ser estimado.

RECURSO FORMULADO POR D. Santiaga.

1.-Pensión por alimentos.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013) . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 . Y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. ( TS Sala de lo Civil, Sección 1ª, sentencia núm. 661/2015 de 2 diciembre. )

La apelante solicita se revoque la pensión por alimentos establecida en 200 € mensuales a favor de la hija menor, y se restablezca la acordada en Medidas provisionales en 300 € mensuales por acuerdo plasmado en Auto de 8 de noviembre de 2016). ya que las necesidades de la menor en edad adolescente siguen siendo las mismas que en aquel momento, que sin embargo se han visto minoradas en la sentencia. El hijo Mateo, ya ha alcanzado la mayoría de edad, y actualmente trabaja a tiempo parcial en la empresa del padre.

No se cuestiona por las partes en éste recurso las circunstancias económicas expuestas en la sentencia apelada. Es decir que el padre percibe unos ingresos de 1.500 € mensuales derivados de la empresa DIRECCION002. de la que es administrador único, y la esposa 340 € mensuales. El progenitor ha quedado al cuidado del hijo Mateo, nacido el NUM000-2001 que trabaja para la empresa del padre, y en el uso de la vivienda familiar; los cargas hipotecarias que pesan sobre la vivienda familiar se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. Y la demandante ostenta la custodia de la menor Beatriz nacida el NUM001-2007, con residencia actual en Málaga.

Sobre este extremo, consideramos que, a tenor de; 1) los datos objetivos antes expuestos y no cuestionados, 2) el acuerdo alcanzado pocos meses antes en el Auto de Medidas Provisionales de 8 de noviembre de 2016, fijando una pensión por alimentos de 300 € mensuales a cargo del padre y a favor de la hija. Y, 3) El incremento de la capacidad económica del progenitor, que comporta la supresión del derecho de la pensión compensatoria a favor de la progenitora; justifican el incremento de la pensión por alimentos en la que se se estableció en el auto de medidas provisionales de común acuerdo, en 300 € mensuales., y cuyas circunstancias como se citan en el recurso, no han variado.

Por lo tanto sobre este extremo estimamos los motivos del recurso.

2.-Vacaciones de Semana Santa. Entrega de la menor el Domingo de resurrección.

Esta es una cuestión mas propia del obligado acuerdo y voluntad de entendimiento entre los progenitores que objeto de un recurso de apelación, toda vez que; Primero, nada se ha debatido sobre este extremo en el procedimiento, y por ello ignoramos cual sea el calendario escolar en Málaga. Y segundo, en la sentencia, se expresa que el primer periodo a disfrutar se inicia el ultimo día escolar, de forma que , de nuevo una interpretación integradora y coherente de los periodos a distribuir, conlleva que el fin del segundo periodo se haga coincidir con el fin de las vacaciones escolares de semana santa de la menor, ya sea el domingo ya sea el lunes. Extremo, que si alguno de los apelantes no tiene voluntad de interpretar de esta forma, sería en su caso, susceptible de una mera aclaración, que no motivo de apelación a accionar con éxito en esta resolución.

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TERCERO.-Atendidas las conclusiones expuestas y la estimación en parte de los recursos formulados por ambos progenitores, así como la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por D. Fermín, deducido contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso 634/16 del que deriva la presente alzada, y acordamos modificar lo siguiente, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia:

1.- Suprimir la pensión compensatorioa favor de D. Santiaga.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por D. Santiaga, deducido contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso 634/16 del que deriva la presente alzada, y acordamos lo siguiente, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia;

1.- En concepto de pensión por alimentosa favor de la hija menor se determina la cantidad de 300 € mensuales, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria designada en la sentencia de instancia. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.