Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 55/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00133/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2005 0700179
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000735 /2018
Recurrente: Remigio
Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado: ELENA ARRIETA MADIEDO
Recurrido: Elsa
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: RAQUEL ROCA GARCIA
RECURSO DE APELACION (LECN) 55/19
En OVIEDO, a veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº133/19
En el Rollo de apelación núm. 55/19 , dide los autos de juicio civil modificación medidas supuesto
contencioso, que con el número 735/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo,
siendo apelante DON Remigio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./
a Losa Pérez- Curiel y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arrieta Madiedo; y como parte apelada DOÑA Elsa ,
demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por
el/la Letrado Sr./a Roca García; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 5-12-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Remigio contra DOÑA Elsa , debo mantener y mantengo las medidas establecidas en la sentencia de 3 de mayo de 2005 dictada en los autos 160/2005.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-03-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de extinción de la pensión de alimentos interpuesta al amparo de los artículos 90 y 152 del Cc ., y subsidiariamente la dirigida a su reducción, con el correlativo incremento de la contribución del otro progenitor en base al artículo 145 de ese mismo texto legal por reputar que dichas pretensiones ya habían sido ejercitadas y desestimadas en un incidente de modificación de medidas anterior sin que se hubiera producido ninguna modificación sustancial de las circunstancias ponderadas en el mismo, cuanto más que la alimentista seguía necesitando el auxilio paterno por continuar con adecuado aprovechamiento sus estudios.

Interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba sobre la variación de las circunstancias económicas y personales que tenía al tiempo de la separación, incluido su despido por causas objetivas ocurrido en 2010 y la declaración de discapacidad que databa de abril de 2018, sin que por el contrario se hubiera acreditado que trabajaba en la llamada economía sumergida colaborando con un profesional del transporte.



SEGUNDO.- Hemos señalado reiteradamente que, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ).

Ese efecto lo produjo tanto la sentencia de separación como la dictada en el reciente incidente de modificación de medidas promovido por demanda interpuesta en diciembre de 2016 y finalizado por sentencia de 30 de junio de 2017 , de manera que se equivoca el recurrente a remitirse a la situación existente en el año 2005, obviando la juzgada en el mentado incidente.

Es más, debe rechazarse tajantemente cualquier pretensión de subsanar con el segundo pleito los errores probatorios cometidos en el anterior 'porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió' ( sentencias del TS de 30 de julio de 1.996 , 3 de mayo y 27 de octubre de 2.000 ).

Así pues, conforme al artículo 222 de la LEC , únicamente podríamos tomar en consideración como hechos novedosos los producidos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso anterior y, trasladando esa premisa al supuesto que nos ocupa, confirmaremos que su situación de desempleo y cobro del subsidio correspondiente son circunstancias que ya existían al tiempo de la primera demanda de modificación y fueron hechas valer en dicho procedimiento por lo que son irrelevantes en el que ahora conocemos.

Por el contrario la declaración de discapacidad recaída el 16 de abril de 2018 sí entraña innovación sobre la que no ha existido análisis ni pronunciamiento previo con valor de cosa juzgada; ahora bien es necesario destacar en primer término que se trata de una revisión sobre una declaración previa de discapacidad, y en segundo lugar que dicha evaluación descansa en parte en determinadas deficiencias congénitas.

Por ello que habría sido necesario conocer el grado de discapacidad que tenía reconocida antes de interponer la primera demanda de modificación de medidas para discriminar la agravación de su estado de salud que efectivamente debería reputarse novedosa y, siendo ese extremo que debería haber probado quien lo alega, nada puede reprochar a la sentencia de instancia por no haberlo ponderado en absoluto.

Por otra parte, como bien dice la sentencia de instancia, el reconocimiento de discapacidad no implica automáticamente la declaración de una incapacidad laboral, en cualquiera de sus grados, de manera que la novedad alegada no modifica sustancialmente la situación juzgada previamente; a mayor abundamiento debe decirse que la realización de actividad remunerada cuyo resultado se suma a la prestación pública reconocida por el apelante es particular que no resulta de la sentencia penal recaída en el proceso por impago de pensiones alimenticias, pues ciertamente dicha resolución aún no es firme y por tanto no vincula al Juez Civil, sino de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC pues la incomparecencia del apelante al acto del juicio comportó que se pudieran tener por reconocidos aquellos hechos en los que hubiera participado personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial.

En lo demás el recurrente tampoco ha justificado que la demandada hubiera mejorado sustancialmente la situación que tenía al tiempo de la anterior demanda de modificación de medidas, de modo que procediera alterar la proporción conforme al cual venía siendo repartida entre ambos la carga alimenticia, y por todo ello procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Siguiendo el mismo criterio apuntado en la sentencia apelada respecto a la peculiaridad de los pronunciamientos en costas en los procesos de familia en que se ventilan controversias en las que cabe una intervención de oficio, se imponen a cada parte las causadas a su instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/