Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 567/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00133/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0007749
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000567 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001468 /2017
RECURRENTE : BANKINTER SA
Procurador/a : BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado/a : SANDRA APARICIO JABALOYAS
RECURRIDO/A : Luis Antonio , Santiaga
Procurador/a : CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a : VICTOR GARCIA GUTIERREZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 133
En Burgos, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 567/2018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1468/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes-apelados Dª Santiaga y D. Luis Antonio , representados por la Procuradora Dª Claudia
Villanueva Martínez y defendidos por el Letrado D. Victor García Gutierrez y como parte demandada-apelante

'BANKINTER S.A.', representado por la Procuradora Dª Blanca Lucía Herrera Castellanos y defendido por la
Letrada Dª Sandra Aparicio Jabaloyas; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª Santiaga y D. Luis Antonio representados por la Procuradora Dª. CLAUDIA VILLANUEVA MARTÍNEZ contra BANKINTER, S.A. representado por la Procuradora Dª.

BLANCA HERRERA CASTELLANOS , y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO contenida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria 3 de agosto de 2005 otorgada ante el Notario de Burgos, D. José Luis Herrero Ortega, con Nº de Protocolo 1.605. Con la exclusión de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio 2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono a los demandantes de la cantidad de SEISCIENTOS OCHO EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (608,65 €), más los intereses legales devengados desde el 3 de agosto de 2005, fecha de la escritura de préstamo hipotecario. 3.- Se declara la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA DE INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria 3 de agosto de 2005 otorgada ante el Notario de Burgos, D. José Luis Herrero Ortega, con Nº de Protocolo 1.605. 4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración. 5.- Con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 3 DE AGOSTO DE 2005 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista, se formula demanda en la que se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA que imputa a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro se recoge en la sentencia de instancia) y que se condene a la entidad financiera BANKINTER a reintegrarle las cantidades abonadas (IAJD 1.597,72 €; Notaría 466,36 €; RP 167,67 € ; Gestoría 208,80 €), en total 2.439,55 €, más los intereses legales desde la fecha de la escritura de préstamo hipotecario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y las costas procesales. Igualmente solicita la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA - Intereses de demora - que para el caso de demora en el pago de las amortizaciones y/o sus intereses o comisiones fija como interés de demora, el tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. En la audiencia previa se tuvo a la parte actora por renunciada respecto de la reclamación de la cantidad correspondiente al IAJD y la mitad de los gastos de notaría.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 'Gastos a cargo del prestario' y la 'cláusula de Intereses de demora' y condena al Banco demandado a abonar la mitad de los gastos de notaría y totalidad de los gastos del RP y de gestoría, en total 608,65 € más intereses legales devengados desde el 3 de agosto de 2005, fecha de la EP de préstamo, y costas procesales la parte demanda.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado que solicita la desestimación integra de la demanda, con imposición de costas procesales a la parte demandante. Se basa en síntesis en los siguientes motivos: A) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del TRLGDCU. B) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales e improcedente condena al abono de estos conceptos C) improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de gestión e improcedente condena del abono de este concepto; D) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora; E) imposición de costas a la demandada aun a pesar de la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC ).

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Sobre el primero de los motivos del recurso.

La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47, 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida, de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre - que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario - y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018, ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva. Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales: La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real.

La sentencia de instancia concede la mitad de estos gastos, por lo que procede su confirmación (233,18 €€) Gastos del registro de la propiedad: Nuestra doctrina también es acorde con la SSTS de 23 de enero de 2019 . Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago.

Se confirma la sentencia de instancia apelada que en este punto sigue tal doctrina (166,67 €) Gastos de gestoría : Este Tribunal consideraba que debían ser reintegrados en su totalidad por el banco demandado, por corresponder a los honorarios de un servicio que el banco impone al prestatario sin ser necesario, sin embargo las SSTS de 23 de enero de 2019 , al no existir norma legal que atribuya el pago al prestamista o al prestario, considera que tal gasto debe ser sufragado por mitad entre las dos partes por considerar que se realizan en el interés o beneficio de ambos.

La sentencia apelada concede el 100% por lo que debe ser revocada, y dar solo la mitad conforme la nueva jurisprudencia del TS (104,40 €).

En resumen , se condena al Banco a reintegrar la suma 504,25€ (233,18 + 166,67 + 104,40 ) más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).



CUARTO.- El punto D) del recurso considera improcedente la declaración de nulidad de los intereses moratorios.

El tenor literal de la cláusula SEXTA - Interés de demora - es el siguientes: ' Si por cualquier causa la parte prestataria demorase el pago de las amortizaciones y/o sus intereses y comisiones, estas cantidades devengaran, a favor de BANKINTER, por el tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya producido y el reembolso del exceso, el tipo de interés pactado más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos. Estos intereses se devengarán día a día y se liquidarán mensualmente, o en su caso, cuando existan fondos suficientes para hacer frente a este importe ...' Los argumentos de la parte recurrente sobre este motivo ignoran por completo la doctrina del TS sobre la abusividad de los interese moratorios que correctamente recoge la sentencia de instancia y que se plasma en la STS del Pleno 364/2016 de 3 de junio , que declara que en un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda habitual es abusivo un interés de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado. En el caso que nos ocupa, la abusividad del interés de demora es patente al fijarse como tal el interés pactado (remuneratorio) más 9,5 puntos.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm.1468/2017, procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, Dª Santiaga y D. Luis Antonio la cantidad de 504,25 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.