Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 342/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00133/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2017 0000883
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000048 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARÍA LUISA RUIZ VILLA
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Pilar , Plácido
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: CRISTINA GARCIA MENDOZA, CRISTINA GARCIA MENDOZA
S E N T E N C I A Nº 133/19
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 48/2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E
INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 342/2018, en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA
LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Abogado D. LUIS FERRER VICENT, y como parte apelada, Dª Pilar y

D. Plácido , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ,
asistidos por la Abogada Dª. CRISTINA GARCIA MENDOZA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 6 de abril de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancias de Dª Pilar y D. Plácido , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Márquez y asistidos por la Letrada Dª Cristina García Mendoza, frente a Liberbank S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Ruiz Villa y asistido por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent y: 1.- Declaro nula la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada -cláusula suelo del 4 %-incluida en la escritura de préstamo objeto de autos ab initio de fecha 11-3-2005, dejando subsistente el resto del contrato. Declaro igualmente nulo el acuerdo de novación firmado entre las partes en virtud de acuerdo privado en febrero de 2015 por el que se vino a establecer un tipo de interés fijo del 3,75 %.

2.- Condeno a Liberbank S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

3.- Condeno a Liberbank, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la 'cláusula suelo' los cuadros de amortización de los dos préstamos hipotecarios suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado en ambos. Y ello en el plazo de diez días hábiles a contar desde la firmeza de la presente resolución.

4.- Condeno a Liberbank S.A. a restituir a la actora la cantidad total indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo y el acuerdo de novación declarados nulos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcula los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, desde la fecha de la constitución de la propia hipoteca, más el interés legal correspondiente desde cada disposición de más en cada uno de los cobros ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil . Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC .) Liberbank S.a. satisfará las costas de este procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Liberbank se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés (vulgarmente denominada cláusula suelo- techo), del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 11 de marzo de 2.005 y de la escritura de novación firmada el 18 de febrero de 2.015, condena a la entidad demandada a eliminarla y a recalcular y rehacer los cuadros de amortización, y a abonar a los actores las sumas indebidamente pagadas desde la fecha de la escritura, intereses y todo ello con imposición de las costas.

Frente a la misma se alza la entidad financiera esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación; en primer lugar, error en la interpretación de los efectos generados por el acuerdo de novación de 18 de febrero de 2.015 en una doble vertiente, por un lado, en cuanto a la declaración de nulidad toda vez que en base a aquel las partes se entienden resarcidas y renuncian a interponer acción de nulidad futura, y por otro, en cuanto a la restitución de los intereses pues debe circunscribirse a los indebidamente cobrados hasta le eliminación del tipo variable; en segundo y tercer lugar, superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de marzo de 2.005 con referencia a la doctrina jurisprudencial; y, en cuarto y último, respecto a las costas procesales pues de rechazarse el recurso debe aplicarse la excepción al principio general del vencimiento al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Alegaciones a las que se oponen los demandantes insistiendo en que el acuerdo novatorio no está firmado por ellos, no fue elevado a escritura pública, es nulo y no supera los controles que le son exigibles remitiéndose bien a los dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 bien en su voto particular, lo que tampoco sucede con la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo pues no existió información suficiente por parte de la entidad apelante sin que tenga virtualidad justificada la pretensión de que no se le imponga el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Mediante el primer motivo se viene a defender, en puridad, la validez y transparencia del acuerdo novatorio de 18 de febrero de 2.015 en virtud del cuál las partes convinieron la modificación del tipo de interés aplicable que pasa de ser variable referenciado al Euribor más 1,50% a nominal anual fijo hasta el vencimiento final al tipo del 3,75 %, y se renunciaba, de forma irrevocable, a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo pactado obligándose en su caso si la tuviese ya cursada a desistir.

Prólogo necesario para examinar el referido motivo en la doble vertiente ya expuesta es consignar, tal y como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2.018 o más recientemente en la sentencia de 25 de marzo de 2019 , la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia teniendo en cuenta la reciente sentencia 205/2.018, de 11 de abril del Tribunal Supremo.

En las mismas indicábamos 'Antes de la citada sentencia se venía afirmando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.

Esencialmente por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce. A tal efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de abril de 2.018 , entre otras muchas, señalaba 'la renuncia expresada en el documento privado es nula por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil . De ahí que, siendo hecho no controvertido que los prestatarios-actores ostentan la condición de consumidores, tienen acción para interesar la declaración de nulidad de la cláusula (Tercera Bis Tipo de Interés Variable) que se postula en la presente litis'. El anterior razonamiento resulta perfectamente extrapolable al supuesto de autos, tratándose también ahora de consumidores los prestatarios, por lo que el motivo decae.

Y es que la nulidad radical no admite convalidación sanatoria, quedando fuera de la disponibilidad de las partes. Como recordaba el Tribunal Supremo en un supuesto relativo a un préstamo usuario en su Sentencia de fecha 28-10-2004 'en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 '.

Sin embargo, otras resoluciones abogaban por dar eficacia a los acuerdos señalando 'En función de la fecha del mismo, la situación de incertidumbre, no existía con la misma intensidad pues la materia estaba ya en la opinión pública general, por ser notoria no sólo la existencia de las cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable de los préstamos, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ... cumpliéndose el criterio de trasparencia por la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, y por estar el actor en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia relación así lo lleva implícito--, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato, así como la trascendencia de la renuncia que hacía efectiva sobre períodos de tiempo superados. El que se trate de un documento prerredactado por la entidad financiera no empaña la capacidad de negociación del cliente ni la comprensión del contenido de la negociación de tal modo que se vuelva a incurrir en una falta de transparencia.

Así, se parte de la existencia de una cláusula suelo y se da a entender que estamos ante un pacto que beneficia a las dos partes. Si ha quedado acreditado, y que el actor conocía el punto de partida de la negociación y qué condiciones y por qué le eran aplicadas por la entidad demandada difícilmente cabe dar a sus actos otro significado distinto que no sea el mero cumplimiento de su obligación contractual en los términos en que se había pactado'.

En la mencionada sentencia 205/2018, de 11 de abril , se distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2.017, de 16 de octubre , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Señala el Tribunal Supremo las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. Sobre la base de ellas, singulariza la transacción, en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos, y la expresión o advertencia de la causa de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la misma y sus consecuencias.

Señala así el Tribunal que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CCivil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CCivil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE DA 1 en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Cierto que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2.018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.

En definitiva y recapitulando, la Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la mencionada sentencia, que si bien cuenta con un voto particular coincidente en parte con lo manifestado por el recurrente y se trata de una única resolución, ha sentado como doctrina que puede admitirse una transacción con efectos de cosa juzgada y da validez de renuncia de acciones, siempre que el contrato privado de novación sea calificado como tal, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, la primera objeción que se le achaca al documento de novación modificativa que nos ocupa es que no puede desplegar efectos en la medida en que no está firmado por las partes, argumento que resulta inadmisible por cuanto se trata de una alegación novedosa en esta alzada, per saltum, inadmisible y que contrasta con el hecho mismo de que los actores en su demanda parten de su existencia, acompañan la copia e interesan la nulidad del mismo no por falta de consentimiento sino por transgredir los controles que le son exigibles, esto es, los mismos que son exigibles a la cláusula limitativa de interés que tratan de sustituir con el efecto paralelo de renuncia a cualquier reclamación derivada de la aplicación de la misma.

Rechazada la misma y entrando en el examen del citado acuerdo novatorio, aún admitiendo lo que es más que discutible dado su contenido, y con arreglo a lo expuesto en la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11.04.2018, nº 205/2018, recurso 751/2017 , que constituye una transacción, se hace preciso comprobar (ante la que considera esta Audiencia Provincial predisposición del documento que nos ocupa), el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la formalización de la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentado el mismo estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su compromiso esencial de renuncia a cualquier reclamación, que guarde relación con aquella ya sea judicial o extrajudicial, o de desistir de la ya articulada.

Para ello, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, hemos de señalar que la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/2013). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos nos encontramos que, en este caso, no se supera el control de transparencia sobre las implicaciones y carga económica del mencionado acuerdo novatorio, ya que ni existe prueba de que tal información suficiente fuera facilitada al consumidor, ni existe información ni referencia manuscrita del mismo, sino únicamente su firma en un documento prerredactado y mecanografiado por la entidad bancaria que tan solo contiene una modificación del tipo de interés sustituyendo el variable (euribor más 1,50%) por un fijo (3,75%) muy próximo al suelo convenido (4,00) y desproporcionado con arreglo a las circunstancias del mercado existentes en esa época (el Euribor estaba al 0,255%).

Es verdad que no pueden ser ajenas a dicha cuestión las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo, ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo , ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia y así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación.

Pero no se puede desconocer datos tan relevantes como otras circunstancias fácticas que también subyacen en este supuesto, esto es, que el prestatario fue llamado por el banco, que se ofreció a rebajarle la cuota mensual y que iban a pagar menos, pero sin que conste que le explicaron las consecuencias de la firma del documento con simulación de los distintos escenarios y cuotas posibles, con cuadros comparativos entre ambas, extremo que está huérfano de cualquier soporte probatorio que lo advere.

Si además el contenido del documento analizado en su conjunto no permite inferir que hubo mutuas concesiones recíprocas toda vez que se modificó la cláusula a cambio exclusivamente de modificar el tipo de interés de variable a fijo en los términos expuestos, con compromiso esencial de no reclamar o, en su caso, de desistir de lo ya ejercitado, lo que implica la renuncia a todo lo abonado en exceso, la única conclusión posible, contextualizado lo expuesto y evaluándolo en su conjunto, es que el profesional,- esto es, la entidad bancaria-, no cumplió, en modo alguno, con la exigencia de la transparencia debida, por lo que, en atención a la aplicación del control de transparencia, el documento denominado de novación de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2015 y su condicionado deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho, con la consiguiente desestimación del primero de los motivos de impugnación, pues no cabe confirmación ni convalidación de una cláusula nula, ni tampoco modificación o transacción por las razones anteriormente expuestas. Rechazo que se extiende a las dos vertientes en que los desglosa el recurso.



QUINTO.- En los dos siguientes motivos del recurso la entidad financiera alega que la cláusula inicial fue objeto de negociación y supera los controles de inclusión y transparencia.

No puede este Tribunal compartir tal planteamiento. La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de un determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato. Ninguna prueba se aprecia en autos que permita sostener la conclusión contraria de negociación individual que sostiene el banco. La parte apelante tan solo propuso la documental adjuntada a la contestación, tal y como subraya el juez de instancia, la única que aparece suscrita por los prestatarios es la 'oferta vinculante'. No existe prueba pues que sirva para demostrar que el banco negoció con la parte demandante, no ya la inclusión de la cláusula, sino tampoco el tipo de interés que se aplicaría como límite, pues se trata de operaciones en las que el cliente se limita a tomar o dejar lo que es una oferta cerrada de un condicionado por parte del banco. Esa es la práctica habitual y no ha demostrado la entidad demandada que ocurriese algo diferente en el presente caso. Es por todo ello que debemos desestimar los alegatos del banco que persiguen eludir el marco normativo aplicable a las condiciones generales de la contratación.

Respecto de la pretendida superación del control de transparencia, esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso. Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 , así como en la de 29 de diciembre de 2017 , que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo. (...) Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo. Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos y llevan a desestimar el reseñado motivo impugnativo, lo que conlleva el rechazo íntegro del recurso articulado por la entidad financiera.



SEXTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas baste indicar que la demanda ha sido íntegramente estimada y que no existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición pues aunque se hacen referencias a la sentencia del Tribunal Supremo de abril de 2018 y el recurso se interpuso escasamente una semana antes, la misma lo único que hace es posibilitar la validez de los acuerdos que son transacciones y superan los controles exigidos, aspecto que antes era negado, dándose la circunstancia de que bajo ninguna de esas doctrinas tiene cabida la oposición a la demandada. De ahí, que no exista razón alguna que justifique la aplicación, no olvidemos restrictiva, del principio del vencimiento objetivo que proclama el artículo 394. 1 de la LECivil .

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la LECivil las costas del recurso se imponen a Liberbank al rechazarse íntegramente el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real en los autos 48/2.017 de los que dimana el presente rollo y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico