Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 644/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 644/17- AUTOS Nº 181/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº

ASUNTO: LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

PONENTE ILMO. SR. D. ANTONIO MASCARO LAZCANO

S E N T E N C I A Nº 133/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 644/17 - los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº 181/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Silvia contra Benjamín.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO

Estimando parcialmente la demanda presentada por de la Procuradora Dña. María Luisa Labella Medina en nombre y representación de DNA. Silvia asistida de la Letrada Sra. Rodríguez Morales contra D. Benjamín representado por la Procuradora Dña. María José Alvarez Camacho se acuerda la siguiente formación de inventario:

ACTIVO

1) Vivienda unifamiiiar sita en CALLE000 NUM000, URBANIZACION000 de Otura (Granada), finca registra NUM001.

2)-Ajuar doméstico existente en vivienda de Otura:

-En cochera:

Congelador de cajones En despacho:

Mueble bajo con persianas Mueble alto Cámara de video.hEn salón:

Sofás 3*2

Vitrina chapa de madera natural con cristalería de 24 cubiertos.

Aparador chapado en madera natural con dos vajillas y cubertería no completa Estantería chapado en madera natural Televisión 32'

Estufa de leña

Mesa baja chapada en madera natural con dos cajones -En cocina:

Cocina completa de 16 m2 Thermomix

Televisión pequeña 14'

En dormitorio principal

Armario cuatro puertas, dos mesitas de noche, sinfonier y cabecero todo chapado en madera natural -En dormitorio 1:

Estantería

Cama alta con cajones almacenaje Armario

Mesa estudio (tablero con cuatro patas)

-En dormitorio 2:

Estantería

Cama de IKEA con cajones de almacenaje Armario de contrachapado -En salón planta superior:

Sofá dos plazas

mesa Ikea (color de abedul)

-En jardín:

Frigorífico botellero Mesa de madera Dos bancos de madera Mesa baja de madera Sofá de madera Dos sillones de madera

3) . Motocicleta Honda Transalp 600, matricula SF-....-W

4) vehículo Volkswagen Passat variante matricula ....XYF.

5) Vitrina con portal de cristal y marco de madera color haya existente en bajo local comercial sito en calle Marqués de Mondéjar de Granada titularidad de los padres de la actora D. Erasmo y Dña. Ángela

6) Muebles y enseres existentes en vivienda CALLE001 NUM002, NUM003 ( NUM004) de Granada, titularidad de la hermana de la adora Dña, Candida siendo los siguientes:

-En pasillo:

Dos estanterías Kallax de Ikea, blanco 77*42 cm

Dos accesorios Kallax de Ikea con dos cajones 33* 33 cm

5 focos empotrados Leroy Meriin en techo y bombillas Led

Dos zapateroTrones, almacenaje blanco

-En dormitorio matrimonial

Máquina vibratoria

2 estanterías Kallax delkea blanca 77*77cm.

4 accesorios Kallax de Ikea con dos cajones 33*33 cm

Colchón 150* 190cm

Cabecero lacado blanco 180* 120* 10 cm

Tabla de planchar plegable

Centro de planchado Armario seis puertas abatibles

4 zapateros Trones almacenaje (dos azules y dos negros)

5 focos empotrados en techo y bombillas LED Estor blanco 120* 175 cm

-En baño

Mueble bajo 120 cm de ancho y dos cajones rojos

Espejo 120* 100 cm

Dos focos halógenos sobre espejo

2 grifos lavabo.

Grifo ducha Mampara Profiltek

4 focos empotrados en techo y bombillas LED Secador profesional negro y rojo Estante toallero acero

6 toallas de baño y 3 toallas de lavabo Báscula digital color rojo

-En aseo

Mueble de baño con lavabo de doble seno 2 grifos

4 focos empotrados en techo y bombillas LED Espejo con panel trasero verde y dos focos led -En cocina:

Frigorífico FagorFim 6825 integrado Microondas Lavavajillas panelable Cafetera Demoka

Placa de inducción Teka IR831 80* 52 cm Fregadero franke Kubus160 blanco polar Homo Teka

Campana de isla Bosch DIB 099950 isla 120 cm Tostador blanco de doble rail

2 muebless columnas 60 cm con puertas blancas alto brillo

3 cajones interiores extraíbles en columna de 60 cm

Mueble de 120 cm con dos cajones caceroleros y frentes blancos alto brillo

Panel frontal lavavajillas blanco alto brillo

Mueble 60 cm con dos cajones frentes blanco alto brillo

Grifo de cocina

2 muebles de 60 cm con puertas abatibles en blanco

Mueble de 120 cm con puerta blancas alto brillo

Encimera Silestone blanco Zeus 120 *260 cm

4 taburetes altos con tapizados símil piel blanco

Escanciador vino

Vajilla con circulo amarillo

Vajilla de servicios blanca con adornos naranjas

Cuchillo Acerinox 25 cm hoja

Juego de 6 cuchillos de cocina colores.

2 lotes de sartén e inducción cromados 4 focos empotrados en techo y bombilla LED

-En lavadero

Lavadora 1200 RPM. INDESITIWW 5105 Termo eléctrico 100 L GILS Foco empotrado

en techo y bombillas Led Mueble columna 40 cm con puerta blanca alto brillo

-En dormitorio 1

Dormitorio juvenil formas Glicerio Chávez

Silla de estudio con ruedas Pokemon azul

2 pizarras blancas 60*92 cm

Estantería colgada

Estantería 80* 40 cm

Plexo luz led

Tira de luces Led 100 cm

Estor 120*195cm

2 juegos de sábanas 90* 190 cm

4 focos empotrados en techo bombillas LED

Zapatero múltiple de poste en balcón cerrado

Armario de almacenaje 50 cm ancho

2 colchones 90* 190

i

2 zapateros Trones almacenaje -En dormitorio 2:

Cama doble Colchón 90 190 cm Cabecero cama

Estantería 180*40 con metracrilatos transparentes correderos

4 focos empotrados en techo y bombillas led

Estantería vertical con dos cajones blanco y dos cubos rojos

Armado dos puertas abatióles lacado blanco

Mesa cuatro cajones rojo y blanco y una pata

Radiador pared con pantalla digital

Persiana metálica plegable color rojo 120 *140 cm

Silla de estudio con ruedas blanca y asideros negros

-En terrazas

2 focos dobles de color negro giratorios Cubierta de metacrilato

-En salón:

Televisión Phillips 46PFL7605H/12 AMBIUGHT Teléfono inalámbrico

mesa comedor estructura cromada y cristal ácido 4 sillas blancas con patas cromadas

3 módulos 60 cm con puertas blancas alto brillo mueble televisión Altavoces

Sofá Center color blanco

Estufa Pellet Puros canalizable 14KW

Mesa baja salón

Mesa de rincón

Lámparas sobremesa

2 puf blancos símil piel

12 focos empotrados con bombillas LED

4 estores enrollables blanco 120*175 cm.

7) Saldo bancario existente en fecha 2 de julio de 2015 en las siguientes cuentas corrientes:

NUM005

NUM006

8) Crédito contra DOÑA Silvia por. nómina del mes de junio de 2015

paga extra de junio de 2015

paga extra atrasos gratificación por servicio extraordinario 2015 pagas extra

del año 2012

9) Crédito contra DÑA. Silvia por:

Reintegro de 16296,06 euros efectuado en fecha 16 de junio de 2015 de la

cuenta NUM005 ING DIRECT Reintegro por la suma

de 1964,44 euros efectuado en fecha 16/06/2015 NUM006. ING DIRECT

Reintegro por la suma de 6000 euros efectuado en fecha 16 de julio de 2015

de la cuenta NUM005 ING DIRECT

10) Crédito contra D. Benjamín por reintegro transferencia

de 10.304,08 euros efectuado en fecha 29 de julio de 2015 de la cuenta NUM005. ING DIRECT

PASIVO

1) Préstamo hipotecario de fecha 1 de febrero de 2002 a favor del Banco Español de Crédito S.A sobre la finca de Otura.

2) Crédito a favor del demandado D. Benjamín por los abonos

siguientes:

-ITV de motocicleta.

-ITV de coche.

-Tasa trat. Residuos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra

la misma podrá interponerse recurso de apelación.

Asi lo acuerdo, mando y firmo D. Aurora Angulo González de Lara Magistrada

Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Granada . '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- La parte demandante de la formación de inventario de bienes del Régimen Económico Matrimonial y Dña. Silvia y, la demandada D. Benjamín. La Sentencia se dictó el 20/06/2017, interponiendo recurso de apelación contra la misma Dña. Silvia, que impugna los pronunciamiento nº 8, 9 y 10 de la misma.

TERCERO.-Don Benjamín, también interpone recurso de apelación impugnado el pronunciamiento d ella partida 2 de Activo, pidiendo que debe especificarse que la vitrina de la vivienda de Otura con cristalería de 24 elementos no está completa, debiendo incluirse además el ajuar doméstico de la vivienda de Otura, así como incluir en el activo Muebles y Enseres sitos en la vivienda de CALLE001 NUM002, NUM003 de la hermana de la actora los siguientes: una arcón, un calefactor de 2000W, una sandwichera, un ordenador portátil, un teléfono móvil.

- Crédito contra los padres de la actora Sra. Erasmo y Dña. Ángela por las cantidades abonadas relativas a la C/ DIRECCION000 NUM007, NUM008 por: Tasas de residuos 18,72 € y Comunidad de Propietarios (2003 a 2014 por importe de 3.498) debidamente actualizadas.

- Crédito contra la hermana de la actora, Dña. Candida por las cantidades abonadas en relación la vivienda de la CALLE001 NUM002, NUM003 ( NUM004), de Granada, por los siguientes conceptos y sumas, reformas en la vivienda, 25.629,51 € y comunidad de propietarios, derramas 3.534,09 €, debidamente actualizadas.

PASIVO

- Crédito a favor del demandado D. Benjamín por abonos de 3€ a Piscina Ramirez, 7,50€ a Repuestos Semar, 56,01€ a Neumáticos Avilés y 6,50€ a Piscinas Ramirez.

- Crédito al padre del demandado D. Oscar por 3.000€, ingresados en la cuenta común el 26-02-2008, debidamente actualizado.

- Crédito a favor del demandado D. Benjamín por la venta del Seat Ibiza JH .... ON, de 1-07-2008 por 999 €.

CUARTO.-D. Benjamín, se opone al recurso de Dña. Silvia y Dña. Silvia al de D. Benjamín.

QUINTO.-En el supuesto enjuiciado, nos hallamos ante un procedimiento cautelar, que no es otro, que el establecido para la formación de inventario, paso previo para llegar a la fase de liquidación del régimen económico matrimonial, tal se deduce del artículo 810.1 de la LEC. El inventario comienza una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya solicitado la disolución del régimen del régimen económico matrimonial, a solicitud de cualquiera de los cónyuges; debiéndose acompañar a la misma (ahí está el artículo 808 de la LEC) una propuesta de inventario, en la que consten separadamente las diversas partidas que deban incluirse en aquél con arreglo a la Legislación Civil, así como los documentos que justifiquen las diversas partidas que se incluyen. Esta solicitud formulada por escrito, con firma de Abogado y Procurador, dará lugar a una comparecencia, a la que se citará a los cónyuges, para que con intervención del Sr. Secretario procedan a formar el referido inventario de la comunidad matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil para el régimen económico matrimonial de que se trate, aquí sociedad o comunidad de gananciales ( art. 809.1.I de la LEC), y puede suceder que en la comparecencia no aparezca controversia, bien porque, compareciendo ambos consortes, los mismos lleguen a un acuerdo, o bien porque, incompareciendo sin justificación alguno de ellos, se le tenga por conforme con la propuesta de inventario realizada por el cónyuge comparecido ( artículo 809.1.II de la LEC), más puede ocurrir, que en la comparecencia se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto inventariado o sobre el importe de cualquiera de las partidas, entonces se citará a los interesados a una vista, continuado la tramitación con arreglo a lo previsto en el Juicio Verbal. En este supuesto, la sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, disponiendo lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes ( artículo 809.2 de la LEC). Considera esta Audiencia Provincial en Sentencia de 25-01-05, que la solicitud de formación de inventario acompañando la propuesta, tiene unos claros tintes de demanda, lo que nunca se ha de olvidar. En cuanto a la petición de inclusión de bienes muebles en el inventario, hemos de decir que el inventario, además de ser formal ha de ser verídico, y para que esto sea posible, ha de hacerse sobre bienes claramente conocidos que si son muebles han de estar a la vista, obviando referencias documentales, o inclusiones por la sola designación de la representación legal de una de las partes.

Asi lo dijimos en Sentencia de 7 de Noviembre de dos mil ocho, así como que deben especificarse, determinarse y concretarse constando los datos precisos para su avalúo. El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991, declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbir probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214CC (hoy artículo 217 LEC). Sanciona, en el sentido de que incube al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985) y que no negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos o obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991.

La prueba documental privada, es de libre apreciación, potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 y 3 de enero, 11 de febrero, 17 de marzo, 30 de mayo y 5 de junio de 1986; 18 de noviembre de 1987 y 30 de marzo de 1988) pudiéndose en su apreciación, valorar libremente documentos de tal naturaleza, en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de Julio de 1982) pues en orden a sus efectos probatorios, debe decirse, que puede concedérsele por los Tribunales, incluso en aquellos supuestos en que no hayan sido adverados, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos ( SSTS de 24 de abril de 1962, 28 de abril de 1967, 18 de mayo de 1968, 28 de octubre de 1972, 13 de julio de 1973, 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1983, 23 de mayo y 2 de octubre de 1985, 16 de junio de 1986, 11 de octubre de 1991 y 27 de junio de 1992). Y es que, nos encontramos ante un problema de prueba. La prueba de interrogatorio, está sujeta en su ponderación en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc). La propuesta testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989, etc), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982).

Que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, etc). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1981, 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982), siendo de libre apreciación del juzgados ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc). Para crear una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino no erróneo, razonable y no contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio ( SSTS de 5 de noviembre de 1981, 26 de marzo de 1982, 25 de febrero 1983 y 11 de febrero de 1984), constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservad a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable ( SSTS de 7 de marzo de 1983, 10 de marzo de 1983 y 14 de julio de 1983).

Es la doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras muchas, en la sentencia de siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete la consistente en que durante el periodo intermedio entre la disolución -por muerte de uno de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa- de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero-cónyuge supertite y herderos de del premuerto, en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra -ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial- como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la participación de la herencia-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( SSTS de 21 de Noviembre de 1987, 8 de Octubre de 1990 y 17 de Febrero de 1992). La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, es una medida provisional que completa el artículo 103.3 del Código civil ,cuya efectividad viene limitada en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artículo 106 de dicho Cuerpo Legal, al establecer que 'los efectos y medidas previstos en este capítulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo', de tal manera, que, como viene reiterando esta Sección y lo hizo anteriormente la extinguida Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, es totalmente, inadecuada la genérica ratificación en las medidas provisionales pues entre otras, las acordadas bajo los auspicios del mencionado artículo 103.3, se tienen que diversificar en los contenidos artículo 93 y 97, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, señalando el artículo 91 que el Juez, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que han de sustituir a los ya adoptados con anterioridad ( S. de 12 de Septiembre de 1996). La antecedente sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1991, decía textualmente en su considerando primero reproduciendo el contenido de procedencia sentencia de 7 de marzo de 1991, 'Considerando, que, como tiene reiterado este Tribunal, no es adecuado ratificar, de forma genérica, en las Sentencias en que se decreta la separación de los cónyuges, las medidas acordadas provisionalmente durante la tramitación del proceso, toda vez que, según se recoge en el artículo 91, expresivo de que el Juez determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adaptadas con anterioridad; aún más cuando algunas de ellas -artículo 103,4 y 5- tienen que desaparecer al producir la Sentencia firme la disolución del régimen económico matrimonial - artículo 95- y la contribución de casa cónyuge a las cargas del matrimonio - artículo 103.3- tiene que concebirse bajo auspicios diferentes y con arreglo a lo dispuesto en los artículo 93 y 97 de dicho Cuerpo Legal'. Conforme al criterio expuesto, consideramos, que deben dejarse sin efecto los pronunciamientos que se piden, por corresponder a la liquidación de la sociedad de ganancias, a llevar a cabo inicialmente en ejecución de sentencia ( artículo 91 CC), siendo los cónyuges, entre tanto, partícipes indivisos de la 'comunidad postmatrimonial', con los correspondientes derechos y obligaciones derivados de tal condición.

Por los parámetros referidos hemos de regirnos en la resolución del asunto, concretando que la sentencia de divorcio es la que produce la disolución del régimen económico matrimonial, esto es, en la fecha del a misma (su firmeza).

SEXTO.- En cuanto a la petición de inclusión de bienes muebles en el inventario, ya hemos dicho que el mismo ha de ser verídico, además de ser formal, y para que ello sea posible, ha de hacerse sobre bienes claramente conocidos que si son muebles han de estar a la vista, obviando referencias documentales, o inclusiones por la sola designación de la representación legal de una de las partes.

SEPTIMO.-El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991, declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy 217 LEC). Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S.15 de febrero de 1985) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que aleguen otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se den adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991).

OCTAVO.-Tal y como tiene declarado el T.S., entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1986, 11 de junio de 1997) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que queda modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina la incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy art. 218 Ley 1/2000 de la LEC, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 19989), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

NOVENO.-Debe imponerse a cada recurrente el pago de las costas de su recurso ( art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia apelada. Se condena a cada recurrente al pago de las costas de su recurso. Si se hubieren constituido depósitos, dése a los mismos el destino legal. La presente resolución pése a tratarse de sentencia incidental de acuerdo con recientísima jurisprudencia del Tribunal Supremo es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional a interponer en plazo de 20 días ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 133/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 644/17 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA