Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 306/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00133/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
quipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2015 0007296
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001079 /2017
Recurrente: Marí Luz , Jesus Miguel
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO
Abogado: VICTORIANO HERRERO FRESNO,
Recurrido: Jesus Miguel
Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO
Abogado: FRANCISCO JAVIER IBÁÑEZ ALONSO
SENTENCIA NUM. 133/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ .- Presidente
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.- Magistrado
En León, a once de abril de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1079/2017, procedentes del JDO.1ª
INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 306/2018, en los que aparece como parte apelante/apelada, Dª Marí Luz y D. Jesus Miguel ,

representado respectivamente por los Procuradores D. Ismael Ricardo Diez Llamazares y Dª María del Mar
Martínez Gago , asistidos respectivamente por los Abogados D. Victoriano Herrero Fresno, y D. Francisco
Javier Ibáñez Alonso, y el MINISTERIO FICAL, sobre guarda y custodia compartida, siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Martínez Gago en nombre y representación de DON Jesus Miguel contra DOÑA Marí Luz , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación del régimen de visitas del que el actor como progenitor no custodio dispone para estar con su hijos Elisenda y Constantino , así como el importe con que está cuantificada la pensión de alimentos del que estos son beneficiarios y abona el demandante como tal progenitor no custodio, rechazando el cambio de custodia pretendido, tanto la custodia paterna solicitada con carácter principal, como el sistema de custodia compartida que se solicitaba de forma subsidiaria, ampliándose el régimen de visitas en los siguientes términos: *Mantenien do las estancias intersemanales de los miércoles y jueves de cada semana, se amplía la estancia a los lunes y martes de aquellas semanas en las que la madre Doña Marí Luz trabaje en turno de tarde; los mencionados días ( de lunes a jueves, las referidas semanas ), los menores serán recogidos por Don Jesus Miguel a las 14,00 horas a la salida del colegio en el que están escolarizados y estará con ellos hasta las 21,30 horas, momento en el que serán recogidos por la progenitora custodia en el domicilio en el que reside el padre.

Y en cuanto a la pensión de alimentos , se cuantifica en el importe de DOSCIENTOS EUROS mensuales ( 200 € ), a razón de 100 € para cada uno de los menores, manteniéndose en su caso idénticos parámetros que los establecidos en el sentencia dictada en el procedimiento del que el presente de modificación trae causa en cuanto a lugar de pago, tiempo y mecanismo actualizador, debiendo de ser abonado dicho importe en todo caso en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la ambas partes demandante/ demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose celebración de vista, el pasado día 8 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del demandante sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en relación a sus dos hijos menores de edad, y acuerda ampliar el régimen de visitas establecido inicialmente a su favor, se interpone recurso de apelación interesando se dicte nueva sentencia acordando un régimen de custodia compartida de los menores Elisenda y Constantino atrib uyendo la misma al padre y a la madre por semanas naturales alternas, con todos los pronunciamientos que ello lleva inherente Por la representación de Dª Marí Luz igualmente se interpone recurso de apelación, al discrepar con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos menores de edad, por importe de 200 euros para ambos, pidiendo que se eleve a 400 euros mensuales, y que el régimen de visitas de días de diario cuando la recurrente tenga turno de mañana se elimine, quedando subsistentes el régimen cuando tenga turno de tarde (que son lunes, martes, miércoles, jueves, y siendo la entrega de los menores por parte del padre a la recurrente a las 20 horas cada día de los citados.

El Ministerio Fiscal, en su informe interesa se dicte resolución donde se acuerde la desestimación de los recursos y en consecuencia se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Como reiteradamente viene exigiendo la jurisprudencia, para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dictó las medidas; b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación; y e) que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias.

Pues bien, en el presente caso, entiende esta Sala, que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias en relación a las que se daban al tiempo en que se acordó atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, como es que la madre en aquellos momentos no trabajaba, con lo cual tenía plena disposición para dedicarse al cuidado de sus hijos, mientras que en la actualidad cuenta con un trabajo por cuenta ajena, que desarrolla en turnos de mañana, de nueve a tres, y de tarde, de tres a nueve, lo que supone un cambia de gran relevancia para la atención y cuidado de los menores, pues cuando trabaja de mañana no puede llevarlos al colegio y cuando lo hace de tardes no les puede recoger ni estar con ellos durante toda la tarde, mientras que el padre, trabaja haciéndolo únicamente en turnos de mañana, a lo que hay que unir el hecho de que la sentencia que atribuye a la madre la custodia de los menores, se dicta el 7 de octubre de 2015 , habiendo transcurrido desde entonces más de tres años y medio, lo que supone también un cambio, en cuanto a la mayor edad de los menores, permitiendo las nuevas circunstancias, entrar a valorar si procede la modificación interesada por D. Jesus Miguel , en cuanto a la guarda y custodia, que en esta alzada se concreta en la guarda y custodia compartida.

TERCE RO.- Guarda y custodia compartida.

Como señala la STS de 30 de octubre 2018 , 'La doctrina de esta Sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2013 (rec. 2525/2011 )Doctrina jurisprudencial sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, siempre desde las protección y beneficio de los hijos menores y no como una medida excepcional, sino como la más normal que permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores., que no se van a reiterar, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores'.

La sentencia del TS de 12 de mayo de 2017 , señala en relación a la guarda y custodia compartida: 1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 201 ; 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ).

2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del MenorLegislación citada que se interpretaLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

art. 9 (16/02/1996), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 09/09/2015 (rec. 545/2014 )La guarda y custodia compartida exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.).

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina, jurisprudencial, en relación a la guarda y custodia compartida, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Partiendo de la anterior doctrina, nos encontramos con que, en el presente supuesto, en el que se ha denegado la guarda y custodia compartida, se señala por el recurrente, que el motivo para solicitarla ahora, es que cuando los progenitores en el año 2015 acordaron el régimen de guarda y custodia que rige en la actualidad, la madre como se ha indicado anteriormente no trabajaba, mientras que ahora lo hace en turnos de mañana y tarde, debiendo tomarse en consideración por tanto que ambos progenitores en la actualidad trabajan, y que la relación de convivencia de ambos con los menores, según se señala en el informe psicosocial refleja normalidad y regularidad. Además ambos progenitores según el informe psicosocial, disponen de una infraestructura similar y a lo largo de la evaluación no se ha apreciado déficits significativos en ninguno de los dos que les incapacite para la crianza y educación de los hijos, por otro lado, el hecho de residir en una localidad pequeña, facilita la vida de los menores ya que, con independencia del domicilio en el que se encuentren, pueden mantener la red social y el entorno en el que se desenvuelven, simplificando así mismo el sistema de intercambios y facilitando la relación con el otro progenitor, y que con independencia del acuerdo previo de custodia materna, así como de la posible motivación inicial del padre a la hora de solicitar un cambio de custodia, en la actualidad, se considera que el ejercicio de la custodia compartida sería factible en cuanto a la infraestructura y recursos personales de cada progenitor, así como positiva para mantener el vínculo paternofilial y permitir a los menores seguir disfrutando de la compañía de ambos progenitores y de la familia extensa.

A su vez, ha de tenerse en cuenta, que la relación entre ambos progenitores, tras un inicio complicado después de la separación, y al margen de las discrepancias que mantienen en torno a la custodia de los hijos, se ha normalizado, y aunque la comunicación es mínima, son capaces de mantenerse informados por wasap de los temas relacionados con los menores, así mismo las visitas se ha cumplido con regularidad y sin incidencias significativas, y el hecho de que el padre se muestre dispuesto a implicarse más en el cuidado y educación de sus hijos, permite considerar que el régimen de guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores, por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, y hace que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación, por otra parte la disposición y compromiso del padre a hacerse cargo de los menores, a través del ejercicio de la guarda y custodia compartida, sin duda conlleva una responsabilidad en la implicación del cuidado y educación de los menores, exactamente igual al de la madre, que no puede desaprovecharse, dada la buena vinculación de los niños con ambos progenitores y la conveniencia para ellos de mantener una relación normalizada con ambos progenitores, y con una distribución equitativa de tiempos, lo que puede contribuir, al normal desarrollo de su personalidad y a conservar una vinculación afectiva con ambas familias.

Por todo ello, considerando que el régimen de guarda y custodia compartida, puede ser más favorable para los menores, que el amplio régimen de visitas que se señala en la sentencia de instancia, conforme al que incluso, los menores podrían pasar más tiempo con el padre, que a través de un sistema de guarda y custodia compartida, que ambos cuentan con recursos, infraestructuras y apoyos similares, que las viviendas en la misma localidad permite preservar el entorno relacional escolar de los niños, y que ambos gozan de la capacidad suficiente para poner por encima de sus divergencias el interés de sus hijos, y para mantener la comunicación mínima, y que el interés superior de los menores queda convenientemente amparado y protegido, procede otorgar a D. Jesus Miguel y Dª Marí Luz la guarda y custodia compartida de los menores Elisenda y Constantino .



CUARTO.- La guarda y custodia compartida de los menores Elisenda y Constantino , se ejercerá, por semanas naturales alternas efectuándose el cambio de custodia los lunes tras la hora de entrada al colegio.

En caso de periodos no lectivos, el cambio de custodia será los domingos a las 20:00 horas.

- En cuanto los periodos vacacionales, cada uno de los padres estarán en compañía de sus hijos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidades, correspondiendo elegir mitades a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- El día del padre o de la madre, y el día del cumpleaños del padre o de la madre, los menores, los pasarán en compañía del respectivo progenitor, desde las 11 de la mañana hasta las 8 de la tarde y, si fuera lectivo desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. En el caso del cumpleaños de los menores, podrán pasar con el otro progenitor dos horas, que serán fijadas de mutuo acuerdo entre ambos, alternándose, a falta del mismo, los progenitores en su elección. Asimismo, en el supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones, bautizos), el progenitor que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo a los hijos por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con, al menos 15 días de antelación sobre el día hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrar a los menores tras su finalización al progenitor en ese momento custodio.

- Los menores podrán comunicarse con el progenitor no custodio por cualquier medio telemático o telefónicamente, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada de los menores.

- Respecto a la pensión de alimentos para los hijos, cada progenitor, alimentará a los menores el tiempo que directamente estén en su compañía, sin que se estime procedente fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de ellos, dado que sus ingresos son muy similares, pues D. Jesus Miguel en la actualidad cobra unos 1.100 euros mensuales, mientras que Dª Marí Luz cobra 840 euros al mes, más 100 o 150 euros de comisión, debiendo hacerse cargo por mitad del pago de los gastos extraordinarios, los cuales, deberán ser adoptados de mutuo acuerdo, salvo en caso de urgencia, decidiendo en caso de divergencias, en último lugar el Juzgado.

- En cuanto al uso de la que fuera vivienda familiar, al ser propiedad privativa del padre, se establece un uso limitado en favor de la madre, por un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual deberá dejar la vivienda libre y a disposición de su propietario, debiendo hacerse de cargo la madre del pago de los gastos de comunidad, calefacción, electricidad, agua, basuras y demás suministros, mientras tenga atribuido el uso.

Debe, en definitiva, ser estimado el recurso de apelación analizado.

CUART O.- Estab lecida la custodia compartida, y regulados todos los efectos que se derivan de la misma, el recurso de apelación planteado por la representación de Dª Marí Luz , al discrepar por una parte, con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos menores, por importe de 200 euros para ambos, pidiendo que se eleve a 400 euros mensuales, y por otra con que el régimen de visitas de días de diario, pidiendo que cuando la recurrente tuviera turno de mañana se eliminara, quedando subsistentes el régimen cuando tuviera turno de tarde (que son lunes, martes, miércoles, jueves), y siendo la entrega de los menores por parte del padre a la recurrente a las 20 horas cada día de los citados, forzosamente ha de ser rechazado, en cuanto que las peticiones que en el mismo se formulan, resultan contrarias, a las medidas que se acuerdan en torno a la guarda y custodia compartida.

En consecuencia, con lo anteriormente expuesto debe ser desestimado dicho recurso de apelación.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso de apelación planteado por la representación de D. Jesus Miguel , no procede hacer condena en relación a las costas derivadas del mismo, sin que tampoco proceda hacer condena en relación a las costas derivadas del recurso de apelación opuesto por la representación de Dª Marí Luz dada la naturaleza de las cuestiones planteadas en el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Gago en nombre y representación de D. Jesus Miguel , y desestimando el formulado por el Procurador D. Ismael Diez Llamazares en nombre y representación de Dª Marí Luz contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia ) de León, con el nº 1097/17, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando lo siguiente: - Otorgar la guarda y custodia compartida de los menores Elisenda y Constantino , por semanas naturales alternas efectuándose el cambio de custodia los lunes tras la hora de entrada al colegio. En caso de periodos no lectivos, el cambio de custodia será los domingos a las 20:00 horas.

- En cuanto los periodos vacacionales, cada uno de los padres estarán en compañía de sus hijos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidades, correspondiendo elegir mitades a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- El día del padre o de la madre, y el día del cumpleaños del padre o de la madre, los menores, los pasarán en compañía del respectivo progenitor, desde las 11 de la mañana hasta las 8 de la tarde y, si fuera lectivo desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. En el caso del cumpleaños de los menores, podrán pasar con el otro progenitor dos horas, que serán fijadas de mutuo acuerdo entre ambos, alternándose, a falta del mismo, los progenitores en su elección. Asimismo, en el supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones, bautizos), el progenitor que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo a los hijos por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con, al menos 15 días de antelación sobre el día hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrar a los menores tras su finalización al progenitor en ese momento custodio.

- Los menores podrán comunicarse con el progenitor no custodio por cualquier medio telemático o telefónicamente, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada de los menores.

- Respecto a la pensión de alimentos para los hijos, cada progenitor alimentará a los menores el tiempo que directamente estén en su compañía, haciéndose cargo por mitad del pago de los gastos extraordinarios, los cuales deberán ser adoptados de mutuo acuerdo, salvo en caso de urgencia, decidiendo en caso de divergencias, en último lugar el Juzgado.

- En cuanto al uso de la que fuera vivienda familiar, al ser propiedad privativa del padre, se establece un uso limitado en favor de la madre, por un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual deberá dejar la vivienda libre y a disposición de su propietario, debiendo hacerse de cargo la madre del pago de los gastos de comunidad, calefacción, electricidad, agua, basuras y demás suministros, mientras tenga atribuido el uso.

No procede hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por D. Jesus Miguel , así como la pérdida del constituido de Dª Marí Luz igualmente para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.