Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 755/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0182019
Recurso de Apelación 755/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 909/2017
APELANTE: GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES SL
PROCURADOR Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 133/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
909/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de GESTION DE PATRIMONIOS
RESIDENCIALES SL apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAROLINA PEREZ-
SAUQUILLO PELAYO y defendido por letrado contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000
NUM000 DE MADRID apelado - demandado, representado por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR
FERNANDEZ y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/06/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/06/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA / CALLE000 NUM000 DE MADRID, absolviendo a la citada demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, y estimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 NUM000 DE MADRID contra GESTIONDE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. y condeno a la demandante reconvenida a reponer el edificio de la CALLE000 , número NUM000 de Madrid al estado en el que se encontraba con anterioridad a la instalación de las dos chimeneas que discurren por la fachada interior del edificio. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de febrero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Carolina Pérez Sauquillo Pelayo en nombre y representación de GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, por la que solicita se dicte sentencia por la que se declare la pertinencia de la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 28 de abril de 2017, recogido en el Punto 4ª del Acta aportado como documento núm. 30, y declare su nulidad por ser contrario a los Estatutos de la comunidad demandada, con todos sus efectos legales. Se condene a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por tal declaración, de modo que el acuerdo quede sin efecto legal alguno, y se autorice el acceso de la actora a la cubierta del edificio, a los efectos de realizar las obras de acondicionamiento de las chimeneas de salida de humos a las exigencias del art 27 de la OGPMAU, conforme al proyecto de obras autorizado.

Se condene a la Comunidad de Propietarios a indemnizar por los daños y perjuicios por la reiterada negativa a que pueda adaptar la salida de humos del local a la normativa municipal, consistente en la cuantía de la multa pagada por la sanción impuesta mediante resolución del Ayuntamiento de 22 de junio de 2017.

Se condene a la demandad al pago de las costas procesales.

A dicha demanda se opuso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada alegando que la instalación de las chimeneas no fue autorizada por la Comunidad y siempre denuncio la realización de las mismas, que las chimeneas no son una instalación razonable para un local, sino propias de una instalación industrial de realización de comidas en masa, que la modificación de las chimeneas son un una nueva vulneración de los estatutos y un perjuicio para el resto de los propietarios. Formula reconvención solicitando que por la actora y demandada en la reconvención se reponga el edificio de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, al estado que se encontraba con anterioridad a la instalación de las dos chimeneas que discurren por la fachada interior del edificio, con imposición de costas a la demandada reconvenida.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de primera Instancia núm. 43 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de GESTION DE PATRIONIOS RESIDENCIALES, S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, absolviendo a la comunidad demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, y estima la demanda reconvencional formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, contra GESTION DE PAGRIONIOS RESIDENCIALES,S.L. y se condena a la demandada reconvenida a reponer el edificio de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, al estado en el que se encontraba con anterioridad a la instalación de las dos chimeneas que discurren por la fachada interior del edificio. Con imposición de costas a la demandante.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. alegando como motivos de apelación la infracción del art 7.1 , 5 y 17 de la LPH y jurisprudencia aplicable. Sobre el pronunciamiento de las chimeneas actualmente instaladas. La infracción del art 5 , 7.1 y 17 de la LPH y la jurisprudencia aplicable sobre la necesidad de adecuación de las chimeneas al art 27 del PGOUM. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia autorizando que la actora realice las obras de adaptación de las salidas de humos existentes al art 27 del PGOUM, y se desestime la reconvención formulada, con expresa condena en costas a la Comunidad demandada.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, realizando las alegaciones que consideró oportunas en defensa de su posición en el procedimiento, y termina solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se desestime la demanda en todos su extremos.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que no se contradigan con los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia analiza si la prevención de los estatutos autoriza a la instalación por parte de la entidad actora las chimeneas de aluminio que se encuentran instaladas, así como si en base a las mismas deben entenderse comprendidos los soportes para que la instalación atraviese la terraza, alterando el forjado y la cubierta. Concluyendo que la previsión estatutaria no autoriza ni la instalación ahora existente, ni la que se pretende, motivo por el que desestima la demanda y estima la reconvención.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia, sostiene la infracción de los artículos 7.1, 5 y 17 de la LEPH y la jurisprudencia aplicable.

Considera que la instalación de las chimeneas se realizó conforme a las ordenanzas municipales, y por tanto, lo instalado es conforme con lo establecido en los Estatutos.

No existe ninguna prueba técnica sobre el tamaño y ubicación de las chimeneas, y procede analizar cada una de los motivos por los que la sentencia considera que no están amparadas las salidas de humos en la previsión estatutaria.

En concreto, al tamaño de las mismas, que se ocupen parte de la cubierta, y que den salida a humos de una cocina industrial. Considera que ninguna de estas tres causas es suficiente para considerar que no cumplen con lo establecido en los estatutos. Debiéndose revocar el pronunciamiento de retirada de las chimeneas, por otro que reconozca la legalidad de las mismas.

Los Estatutos comunitarios recogen' B) Los propietarios de las tiendas....Igualmente quedan facultados para instalar o colocar una subida de humos a través de cualquier patio o fachada interior de la finca, tal y como indiquen la Ordenanzas Municipales. ' La parte apelante sostiene que los estatutos no limitan el tamaño de los conductos de ventilación, remitiéndose a las ordenanzas municipales. Considera la apelante que se ajustan a las ordenanzas municipales, siendo necesario alargarlas para cumplir completamente con las ordenanzas.

En cuanto a la ocupación de parte de la cubierta por las chimeneas. Alega que la sentencia confunde las chimeneas ahora instaladas con las que se pretende instalar, puesto que las chimeneas ahora instaladas no tocan la cubierta del edificio, tal y como recoge el doc. 25 de la demanda. No existiendo ocupación de la cubierta, no hay causa válida para poder estimar la reconvención.

Que la actividad de la demandada esta permita y se desarrolla conforme a las ordenanzas municipales.

La Sala entiende, examinada la prueba que la instalación de las chimeneas por la entidad actora y demandada en la reconvención, son conformes con lo establecido en los Estatutos, y por tanto, debe desestimarse la reconvención sin que procediendo la retirada de las chimeneas que están instaladas en la actualidad.

Las salidas de humos dan servicio a los 3 locales propiedad de GESTION DE PATRIMONIOS. Para su instalación, a tenor de lo recogido en los estatutos, sin más limitaciones que la instalación se realice conforme a las ordenanzas municipales. Y es precisamente esto lo que pretende la parte actora al solicitar autorización para instalar en la cubierta la salida de ventilación de los locales.

Si bien en las fotos puede apreciarse que las chimeneas son grandes, no pueden calificarse de descomunales o inadecuadas para la finalidad, toda vez que la Comunidad no ha propuesto prueba pericial en tal sentido. La ausencia de autorización por parte de la Comunidad para la instalación de las chimeneas, en nada afecta, puesto que los Estatutos dan dicha facultad a los propietarios de los locales, sin condicionar la instalación a la solicitud de autorización, únicamente al cumplimiento de la normativa municipal. No consta que la instalación se haya realizado sin la autorización municipal, bien al contrario, consta por la solicitud realizada en la junta que es objeto de impugnación en la demanda principal, que se pretende realizar la obra cumpliendo toda la normativa municipal. Por otra parte, también puede observarse por las fotos, que las chimeneas no trascurren por la cubierta de la finca, sino que se elevan sobre la misma sin tocar o instalarse en la cubierta.

La parte apelada sostiene que solo se autoriza una chimenea, no dos y que son de gran tamaño que quitan toda la luz a la escalera. Por otra parte consta que no se ha ajustado a la normativa municipal, pues la propia parte actora reconoce que no se ajusta a la normativa municipal, por lo que pretende que la salida discurra por encima de la azotea.

Si bien es cierto que los estatutos solo permiten una salida de humos, lo cierto es que no son dos los locales que desarrollan la actividad, sino tres, que se han unido. Por tanto, debe entenderse que las chimeneas dan servicios al menos a dos de los locales situados en la finca. Tampoco se ha acreditado por la actora en la reconvención que la instalación de las salidas de humos hayan producido un perjuicio al edificio, su estructuro o configuración. Si bien se afirma por el testigo que ha depuesto en el acto del juicio que las chimeneas quitan luz y ventilación a la escalera, no se ha aportado informe pericial que acredite que la colocación de las mismas suponga una alteración de la estructura o conculque la normativa en lo referente a la escalera.

Por tanto, estando amparada la colocación de las chimeneas por parte de GESTION DE PATRIONIOS, en los Estatutos de la Comunidad, la demanda reconvencional debe ser rechazada, al no ser necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios para su instalación.

El segundo motivo de apelación invoca la infracción de los art 5 , 7.1 y 17 de la LPH , y la jurisprudencia aplicable, en cuanto al pronunciamiento sobre las obras necesarias para la adecuación de las chimeneas al art 27 del PGOUM.

La sentencia considera que no procede la autorización de las obras porque los estatutos no amparan las obras que se pretenden ejecutar, pues sería necesario actuar sobre el forjado, lo que afecta a la configuración del elemento común, la cubierta, pues no es solo apoyar en la fachada, sino que se pretende ocupar superficie de la terraza lo que perjudica el uso de un elemento común por el resto de los copropietarios. La apelante sostiene que se optó por solicitar la licencia del Ayuntamiento con la opción, más sencilla, pero también podría realizarse en vertical la chimenea.

Los Estatutos de la Comunidad de propietarios recogen en el apartado' k) los propietarios de todos y cada uno de los inmuebles resultantes de la división de la casa, podrán instalar en la cubierta del edificio torres de recuperación conectadas a través de los patios y elementos comunes con las máquinas de aire acondicionado que se ubiquen dentro de su propia finca, así como cuantos elementos sean necesarios para la adecuada refrigeración de la misma. Todo ello sin consentimiento de la Junta de Comunidad y responsabilizándose de los daños que causen a la estructura del edificio o las demás partes de aprovechamiento independiente, y dentro de las normas permitidas por las ORDENANZAS MUNICIPALES.' La parte apelante alega que la instalación de la prolongación de las chimeneas por la cubierta, no suponen ni se ha acreditado que menoscaben la seguridad ni estructura del edificio.

Considera que una interpretación rígida de los Estatutos y de la normativa comunitaria privaría de facto de la posibilidad del desarrollo de la industria en los locales propiedad de la entidad actora.

Que la instalación de las chimeneas en modo alguno privaría del uso al resto de los propietarios, toda vez que no consta ni se ha acreditado que se utilice para tender la ropa la cubierta.

La demanda principal se dirige a la declaración de nulidad del acuerdo recogido en el punto cuarto de la Junta General Ordinaria de la Comunidad demandada celebra el día 28 de abril de 2017. En dicho acuerdo se recoge ' Tras un amplio intercambio de opiniones, la Asamblea por unanimidad deniega el consentimiento por el evidente perjuicio que supone para esta comunidad de propietarios la modificación que proponen(se hace mención a que no sólo el Ayuntamiento da la posibilidad de realizar la modificación del recorrido de la chimenea, que evidentemente perjudicaría a la comunidad, ocupando parte de la terraza comunitaria, aparte de que los humos irían a la parte superior de nuestro edificio con indudables perjuicios que eso supondría para los ocupantes de nuestro edificio, también propone como opción la eliminación de la actividad que actualmente desarrollan ) y por tanto, el acceso a la azotea para la realización de cualquier tipo de trabajo en elementos comunes de la finca a la propiedad de la tienda derecha.' De la prueba practicada, la testifical y la documental obrante en los autos, se desprende que la representación de la parte actora asistió a la junta, y que se ausentó de la misma una vez explicada la necesidad de acometer las obras en la azotea, por tanto, el acuerdo en modo alguno se tomó por unanimidad como se consigna en el acta.

En segundo lugar el acuerdo es nulo, pues pretende la eliminación de una actividad permitida por los estatutos a desarrollar en los locales, a tenor de su apartado C 'Las tiendas podrán destinar a cualquier fin comercial o industrial permitido por las ordenanzas Municipales'. No consta que la actividad desarrollada por la entidad actora, este prohibida por las Ordenanzas Municipales, sin que la comunidad de Propietarios pueda privar a la parte actora de desarrollar la actividad que considere, siempre que esté permitido por las Ordenanzas Municipales.

En cuanto a la autorización denegada en el acuerdo, también debe ser reputada contraria a los Estatutos, puesto que conforme al apartado K antes trascrito, los propietarios podrían realizar la instalación de torres de recuperación, para los conductos de ventilación.

La Sala en este punto realiza una interpretación amplia de los estatutos, dadas la flexibilidad que jurisprudencialmente se consagra en la interpretación de las mayorías cuando se trata de locales comerciales, y en evitación de que la rigidez en la interpretación impida desarrollar la actividad comercial en los diferentes locales, todo ello de conformidad con lo establecido en el art 18 de la LPH . Por otra parte, no consta, ni se ha acreditado que la instalación pretendida por la parte actora suponga un daño a la estructura del edificio o las demás partes de aprovechamiento independiente, ni contrario a las ORDENANZAS MUNICIPALES. Bien al contrario, lo pretendido por la parte actora es adecuar la instalación a lo ordenado por el Ayuntamiento.

Por tanto procede la estimación del segundo motivo de apelación y en consecuencia del recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 394 de la LEC , no procede hacer expresa condena en costas en la primera instancia puesto que si bien la parte actora en su demanda ejercita de forma acumulada a la acción de declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la junta de fecha 28 de abril de 2017 , la acción de indemnización de daños y perjuicios ,ni la sentencia se pronuncia sobre esta acción ejercitada de forma acumulada, ni es objeto de recurso, sin que en el suplico del escrito de apelación tampoco se haba mención a que en la estimación de la demanda se pronuncie sobre la acción acumulada de indemnización de daños y perjuicios, y por tanto, debe entenderse que tal acción fue rechazada implícitamente en la sentencia, al no haber sido objeto de apelación, la sentencia que se dicta en esta alzada ,necesariamente es estimatoria parcial de la demanda .

De conformidad con lo establecido en el art 398 dela LEC al estimarse el recurso no procede hacer expresa condene en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid en fecha 26 de junio de 2018 , en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 909/2017 PROCEDE: º REVOCAR TOTALMENTE la expresada resolución, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Carolina Pérez Sauquillo Pelayo en nombre y representación de GESTION DE PATRIMONIOS RESIDENCIALES, S.L. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID , en consecuencia, se declara la pertinencia de la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 28 de abril de 2017, recogido en el Punto 4ª del Acta aportado como documento núm. 30 , su nulidad por ser contrario a los Estatutos de la Comunidad demandada, con todos sus efectos legales. Se condena a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por tal declaración, de modo que el acuerdo quede sin efecto legal alguno, y se autorice el acceso de la actora a la cubierta del edificio, a los efectos de realizar las obras de acondicionamiento de las chimeneas de salida de humos a las exigencias del art 27 de la OGPMAU, conforme al proyecto de obras autorizado.

Todo ello sin expresa condena en las costas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0755-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de sala nº 755/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.