Sentencia Civil Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 731/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0102075
Recurso de Apelación 731/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 610/2016
APELANTE: KARTAVENTURA Y OCIO, SL
PROCURADOR Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON
APELADO: KLEPIERRE PLENILUNIO SOCIMI, S.A. (antes ORION COLUMBA SA)
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 610/2016 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia nº 05 de Madrid, en los que aparece como parte apelante KARTAVENTURA Y OCIO, SL
representada por la Procuradora Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON y defendida por el Letrado
D. MATIAS FERNANDEZ-FIGARES ORTIZ DE URBINA y como parte apelada KLEPIERRE PLENILUNIO SOCIMI,
S.A. (antes ORION COLUMBA SA), representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
y defendida por el Letrado D. JUAN CARLOS RUBIO ESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/04/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por KARTAVENTURA Y OCIO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Ana Aráuz de Robles Villalón y asistida por el Letrado don Matías Fernández-Figares Ortiz de Urbina, y de otra, como demandado, KLEPIERRE PLENILUNIO SOCIMI S.A. (antes ORION COLUMBA S.A.) representada por el Procurador de los Tribunales don Marcelino Bartolomé Garretas y asistida del Letrado don Carlos Rubio Esteban, debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de la parte actora a la devolución de los 22.036 euros de fianza y de los 66.108 euros del aval prestado en su día. La suma de ambos conceptos hace un total de 88.144 euros, a los que habrá que descontar la cantidad de 30.360,86 euros en concepto de rentas no abonadas en su momento por la arrendataria, los cuales constituyen una deuda a favor de ORION COLUMBA.

No ha lugar a condenar a dicha demandada, en el seno del actual proceso, al abono de las cantidades citadas por devolución de fianza y aval al haber sido percibidas, ya, por la actora, en el seno del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, (Autos de Juicio Ordinario 1996/2009), sin que haya lugar a condenar a la demandada al pago de ninguna otra cantidad adicional de las solicitadas en el escrito de Demanda ni a compensar ningún importe según lo alegado por ORION y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes'.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid se dictó Auto de fecha 23 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 25/04/2018 en el sentido de que donde dice: 'Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la Audiencia Provincial de Madrid, que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su notificación'.

Debe decir: 'Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la Audiencia Provincial de Madrid, que podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados a partir de la fecha de su notificación'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante KARTAVENTURA Y OCIO, SL, al que se opuso la parte apelada KLEPIERRE PLENILUNIO SOCIMI, S.A. (antes ORION COLUMBA SA), quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Kartaventura y Ocio, S.A. (Kartaventura) contra Orion Columba, S.A., actualmente Klepierre Plenilunio Socimi, S.A. (Orion), pretendía la condena de la demandada al pago de 145.103'14 €, con causa en el contrato de arrendamiento existente entre las partes y resuelto mediante sentencia dictada en apelación con fecha 28 de Junio de 2013, parcialmente revocatoria de la recaída en primera instancia con fecha 26 de Septiembre de 2011.

Explica la demanda que la cantidad reclamada equivale a la restitución de 22.036 € en concepto de fianza arrendaticia, más 66.108 € por aval indebidamente cobrado por la arrendadora demandada, más 87.320 € por gastos de desmantelamiento del local cuyo arrendamiento fue resuelto por causa imputable a la arrendadora, lo que totaliza 175.464 €, de los que se deducen 30.360'86 € debidos por la ahora demandante a 27 de Enero de 2010. Relata la parte actora que se interpuso una primera demanda, el 16 de Octubre de 2009, ejercitando acción de resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes sobre un local y la terraza circundante del Centro Comercial Plenilunio, en San Blas- Rejas, y acción de reclamación de cantidad en forma acumulada, que fue definitivamente resuelta mediante sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 28 de Junio de 2013, en la que se declaraba resuelto el arrendamiento, se declaraba la procedencia de reclamar en un juicio ulterior la restitución de la fianza arrendaticia y la devolución del aval constituido por la arrendataria, y se desestimaba la acción de reclamación de gastos de desmantelamiento de las instalaciones al no haberse acreditado su importe exacto y ser improcedente cuantificarlo en ejecución de sentencia. Se presenta factura emitida por esos gastos de desmantelamiento.

La demandada, Orion, se opuso a la pretensión, alegando que en el anterior procedimiento seguido entre las partes, tras recaer sentencia de primera instancia el 26 de Septiembre de 2011, y tramitándose el recurso de apelación, se promovió por Kartaventura la ejecución provisional de aquella sentencia, durante cuya tramitación Orion consignó las cantidades ahora reclamadas en concepto de fianza y aval arrendaticios, las cuáles fueron entregadas a la ejecutante. Revocada la anterior sentencia por la dictada en apelación el 28 de Junio de 2013, el Juzgado de Primera instancia condenó a Kartaventura a devolver la cantidad de 88.144 € por los conceptos expresados, más los intereses legales devengados desde el 20 de Septiembre de 2012 hasta su completa restitución, que no ha llegado a producirse. Hasta la fecha se han devengado por intereses 13.585'25 €. De otro lado, la cantidad pretendida por gastos de desmantelamiento resulta desorbitada, y la factura emitida por tal concepto se ha expedido por la Control Way, S.L., entidad dedicada al asesoramiento general de empresas y servicios de tipo fiscal, contable, jurídico y laboral. Asimismo, el CIF expresado en la factura corresponde a otra sociedad, denominada Inversiones y Formación, S.L., dedicada a las actividades de enseñanza y formación académica. La factura no especifica los conceptos o partidas que comprende.

Asimismo, los trabajos se dicen realizados entre Febrero y Junio de 2010, y la factura no se emitió sino el 25 de Julio de 2012. Son también indebidos los intereses que se reclaman, pues la resolución del arrendamiento no se produjo sino en la fecha de la sentencia de segunda instancia, el 28 de Junio de 2013, y con anterioridad se hizo pago de intereses en el marco de la ejecución provisional.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por exponer los antecedentes procesales incontrovertidos respecto del anterior procedimiento sobre resolución del contrato de arrendamiento concertado entre las partes, en el que recayó sentencia de primera instancia el 26 de Septiembre de 2011, que fue provisionalmente ejecutada, y sentencia de segunda instancia el 28 de Junio de 2013, parcialmente revocatoria de la anterior. Esta resolución estableció que sería en un proceso posterior donde se determinase si procedía la devolución del aval otorgado por Kartaventura, una vez comprobada la existencia de responsabilidades a las que estuviera afecto, así como si procedía la restitución de la fianza por posibles daños en el inmueble arrendado. Dicha sentencia puso de manifiesto que el aval había sido correctamente ejecutado, pues la arrendataria cesó en su actividad el 31 de Enero de 2010, sin renovar el aval prestado, incumpliendo con ello la obligación pactada en el contrato. Por ello, declaraba que la ejecución del aval, el 12 de Diciembre de 2009, fue correcta, y que hasta la entrega del local a la propiedad no podía comprobarse si existían otras responsabilidades a las que debiera aplicarse esa suma. El objeto del actual proceso está condicionado por el resultado del anterior, y en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial establecía que en otro proceso distinto debería dilucidarse si Kartaventura ostentaba derecho a la devolución de la fianza y aval, una vez dejado libre y expedito el inmueble, en función de que no existieran otras responsabilidades a las que aplicar la suma de 66.108 €, y en función igualmente de que el inmueble fuera restituido en buen estado, en cuanto a la devolución de la fianza de 22.036 € de fianza. Es incontrovertido que la devolución del local y entrega de llaves tuvo lugar el 28 de Julio de 2010, y no está probada la existencia de ninguna responsabilidad a que deba aplicarse el aval, por lo que procede su devolución. En cuanto a la fianza, tampoco existe constancia de que el local no se encontrase en buen estado al tiempo de su entrega a la propiedad, por lo que igualmente procede su restitución. Junto a ello, la cantidad de 88.144 € ya fue percibida por Kartaventura en el anterior proceso, de cuya cantidad habrá que descontar la suma de rentas pendientes por 30.360'86 €. No puede acogerse la pretensión de pago de intereses, pues la declaración de procedencia de restitución del aval y de la fianza es objeto del actual procedimiento. En cuanto a la reclamación de gastos por desmantelamiento del local, no cabe apartarse de lo resuelto en la anterior sentencia, en la que se declaraba no probado el importe exacto de dichos gastos, así como la imposibilidad de diferir su cálculo a la fase de ejecución de sentencia, generando los correspondientes efectos de la cosa juzgada. Pero tampoco en esta litis queda probada la realidad de esa partida de gastos, ni se han aportado medios de justificación adicional a los valorados por el anterior Tribunal, lo que impide acoger la pretensión. No cabe realizar un pronunciamiento de condena de las cantidades por restitución de aval y fianza, pues fueron cobradas por la demandante en la ejecución provisional antedicha, y no consta fueran devueltas a Orion. En cuanto a la compensación de deudas pretendida por la parte demandada, no se tiene por líquida y exigible la cantidad correspondiente a intereses devengados por la no restitución de 88.144 € entregados a Kartaventura, toda vez que corresponde al Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid la determinación del mencionado importe. Tampoco se aplica la compensación de deudas en cuanto a los intereses devengados por rentas impagadas, al no constar que se hubieran reclamado en un momento anterior. Igualmente, porque en el juicio precedente seguido entre las partes debió reclamarse esa deuda, habiendo precluido su alegación ex art. 400 L.E.c.. Finalmente, porque el impago de rentas se debió al previo incumplimiento de la arrendadora, como se constató en el anterior proceso en el que se declaró la resolución del contrato de arrendamiento. Por todo lo cual se estima parcialmente la demanda, declarando el derecho de la demandante a la devolución de 22.036 € por el concepto de fianza, y otros 66.106 € por aval, que totalizan 88.144 €, de los que habrá que descontar 30.360'86 € por rentas no abonadas en su momento por la arrendataria, como deuda a favor de la demandada. No ha lugar a condenar a la demandada, en el seno del presente juicio, al abono de las cantidades por devolución de fianza y aval, al haber sido percibidas previamente en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, ni al abono de las restantes cantidades reclamadas en la demanda, ni finalmente ha lugar a aplicar la compensación de deudas pretendida por la demandada.



TERCERO.- Primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Kartaventura. Infracción del art. 222 L.E.c.

Planteamiento: Interpone recurso de apelación Kartaventura, alegando que la sentencia impugnada alude al instituto de la cosa juzgada, que no fue opuesta por la parte demandada.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 28 de Junio de 2013 se limitó a no juzgar la pretensión, declarando que no podía dejarse la fijación de la cuantía para la fase de ejecución de sentencia, porque las cantidades reclamadas ' habían de detallarse y reclamarse en un procedimiento aparte'. Luego la cuestión no ha sido juzgada, ni cabe apreciar la excepción de cosa juzgada.

Cuando se presentó la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 74, en Octubre de 2009, las instalaciones de Kartaventura seguían en el local arrendado, y su desmantelamiento no se produjo hasta Enero de 2010. Por ello, no pudo presentarse la factura de gastos de desmantelamiento, que ahora sí se presenta y se reclama detallada y justificadamente.

En ese sentido, declaraba la Sentencia de la Audiencia Provincial que ' En aplicación de la expresada doctrina es evidente que debió acreditarse en la litis el importe exacto de la demolición y desmantelamiento de las instalaciones del local o bien dejar su reclamación para un posterior litigio una vez realizado, y que al no haberlo hecho así, no se puede dejar para el periodo de ejecución de sentencia su determinación, en consecuencia, procede desestimar dicho concepto como daño emergente'.

Eso, precisamente, es lo que ha hecho Kartaventura, reclamando ahora los gastos de desmantelamiento de las instalaciones según factura aportada.

Resolución: La concurrencia de cosa juzgada puede, o más bien debe, apreciarse de oficio, por tratarse de cuestión de orden público, con independencia de que se oponga o no por la parte demandada.

La interpretación atribuida por el apelante a la sentencia de la Audiencia Provincial de 28 de Junio de 2013, a propósito del enjuiciamiento de los gastos de desmantelamiento de las instalaciones de Kartaventura, es precisamente la contraria a lo declarado en esa resolución.

Antes de examinarla, se compara lo resuelto en dicha sentencia sobre devolución de fianza y aval arrendaticios, con el pago de gastos de desmantelamiento. Y, en cuanto al aval y fianza, lo entonces concluido es que la demanda de 16 de Octubre de 2009, había sido indebidamente anticipada, pues a su presentación aún continuaba Kartaventura en la tenencia del local arrendado, lo que impedía discernir la obligación de Orion de restituir total o parcialmente la fianza y aval, pues se desconocía si la devolución del local se produciría o no en buen estado (para restituir la fianza), y se al término del arriendo quedarían o no responsabilidades a que estuviera afecto el aval (para la devolución de éste). Debe recordarse que Kartaventura no abandonó el local sino en Enero de 2010. Sobre dicho planteamiento, la sentencia concluyó la procedencia de tramitar un procedimiento ulterior para discernir si Orion debía o no restituir, y en qué cuantía líquida, la fianza y aval arrendaticios. Con ello, quedó excluido el efecto de la cosa juzgada hacia el presente procedimiento.

No ocurre lo mismo a propósito de la pretensión planteada ante el Juzgado de Primera Instancia número 74, de Madrid, mediante aquella misma demanda de 16 de Octubre de 2009, para reclamar los gastos de desmantelamiento por 87.320 €.

Sobre aquella pretensión, declaró la Sentencia de la Audiencia Provincial, de 28 de Junio de 2013 que, en el informe pericial allí presentado, se cuantificaban esos gastos en 87.795 €. Decía que no se aporta al procedimiento el presupuesto de gastos, y que el perito se limitaba a afirmar que vio ese presupuesto, pero sin exhibirlo. Que el cálculo de los gastos excedía de los conocimientos técnicos del perito. Y por todo ello se reputaba no probada la cuantía de los gastos. Seguidamente, explicaba que la sentencia entonces apelada (de 26 de Septiembre de 2011), acordaba diferir a ejecución de sentencia la cuantificación de ese daño emergente, con el tope máximo de la suma reclamada, solución que contraviene el art. 219 L.E.c. Y terminaba diciendo la sentencia de apelación: ' En aplicación de la expresada doctrina es evidente que debió acreditarse en la litis el importe exacto de la demolición y desmantelamiento de las instalaciones del local o bien dejar su reclamación para un posterior litigio una vez realizado, y que al no haberlo hecho así, no se puede dejar para el periodo de ejecución de sentencia su determinación, en consecuencia, procede desestimar dicho concepto como daño emergente'.

En ese último párrafo, no se contemplaba que Kartaventura, una vez planteada la pretensión de reclamar los gastos y no haber demostrado su cuantía líquida, pudiera optar por presentar por segunda vez esa misma pretensión en un posterior litigio. Lo que explicaba la sentencia son las alternativas que, ante la prohibición de sentencias con reserva de liquidación, otorga el art. 219 L.E.c.: - La primera, de acuerdo al apartado 1 del art. 219, reclamar los daños sin pretender sólo la declaración ' del derecho a percibirlos', sino solicitando ' también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia'.

Así ocurrió, pues Kartaventura solicitó la condena de Orion al pago de cantidad líquida por gastos de desmantelamiento. El problema es que, durante el procedimiento, incumplió su carga de probar la cuantía líquida de esos gastos. La consecuencia fue un pronunciamiento definitivamente desestimatorio de la pretensión, con los efectos de la cosa juzgada.

- La segunda alternativa, de acuerdo al apartado 3 del art. 219 L.E.c., es la que permite ' al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero (...) cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A esta segunda alternativa se refería la Sentencia de 28 de Junio de 2013 cuando aludía a '(...) o bien dejar su reclamación para un posterior litigio'. Pero dicha alternativa se ejercita en el momento de presentarse la demanda. Es decir, debió ejercitarse en la demanda de 16 de Octubre, lo que no se hizo. Pues Kartaventura optó entonces por reclamar el pago de cuantía líquida, ex art. 219.1 L.E.c.

Lo que pretende ahora Kartaventura es, una vez fracasada su pretensión en anterior litigio, por incumplir entonces su carga de probar la cuantía líquida pretendida, presentar por segunda vez la misma pretensión, eludiendo el efecto de la cosa juzgada.

Los efectos de la cosa juzgada para la pretensión de devolución de la fianza y aval, y la pretensión de pago por gastos de desmantelamiento, son diferentes. En el primer caso, se trata de una pretensión incorrectamente anticipada en la demanda de 16 de Octubre de 2009, y por ende no enjuiciada en aquel procedimiento, tal como declaró la sentencia de la Audiencia Provincial remitiéndose a un procedimiento ulterior. La segunda pretensión se enjuició, y fracasó por incumplir Kartaventura la carga de la prueba que soportaba, relativa a la cuantía líquida de los daños, ex art. 217, 2 y 1, L.E.c.

Finalmente, resulta evidente que en el primer litigio no podía aportarse factura por gastos de desmantelamiento, pues éste no había tenido lugar. Pero sí pudo y debió la entonces demandante acreditar el montante de los gastos que habrían derivarse de los trabajos de desmantelamiento, mediante informe técnico de profesionales expertos en la materia, o mediante presupuesto de gastos. En lugar de ello, únicamente se aportó informe pericial de quien no era técnico en la materia, sin exhibir ni adjuntar presupuesto de gastos, limitándose el perito designado a afirmar que él había visto el presupuesto.



CUARTO.- Segundo motivo de recurso. Errónea valoración de la prueba practicada sobre los gastos de desmantelamiento. No solicitud de la declaración testifical del representante de Control Way, S.L., como diligencia final.

Planteamiento: No ha lugar a probar la certeza de los daños derivados del desmantelamiento, pues consta que Kartaventura se vio obligada a desmantelar sus instalaciones. Y el pago del importe de los gastos, por 87.320 € ha quedado probada mediante la factura por ese importe, justificante de transferencia de dicha suma a Control Way, S.L., el 19 de Octubre de 2012, presupuesto, fotografías y documentación complementaria aportados durante la audiencia previa, incluyendo Declaración anual de operaciones con terceras personas a la Agencia Tributaria de Control Way, S.L. Se recuerdan los motivos de oposición que la demandada planteó frente a tal reclamación.

En relación con esa misma pretensión, se argumenta que Kartaventura propuso como medio de prueba la declaración testifical del representante de Control Way, S.L., quien no acudió a juicio por causas que se ignoran, ante lo que no se consideró necesario solicitar su declaración como diligencia final. Si el juzgador hubiera estimado la prueba debería haberlo requerido ex art. 429.1 L.E.c.. La demandada no planteó alegación ni pretensión alguna al respecto, pese a que correspondía a ella solicitar la declaración del testigo. Tampoco la demandada impugnó ninguno de los documentos aportados, por lo que hacen plena prueba sobre la cuantía y pago efectivo de los gastos de desmantelamiento.

Resolución: Ha quedado dicho que la reclamación por gastos de desmantelamiento queda desestimada por apreciarse cosa juzgada respecto del anterior procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid.

Sin embargo, a los solos efectos de no dejar incontestado este segundo motivo de recurso, se añade que, efectivamente, está probada tanto la existencia de una actividad de desmantelamiento de las instalaciones de Kartaventura, con los gastos inherentes, como la responsabilidad de Orion en la resolución del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, la prueba documental aportada no es suficiente a demostrar la cuantía líquida del daño. Es cierto que los documentos no han sido impugnados, si bien la única consecuencia es que no se duda de su autenticidad, en relación con el art. 326.2 L.E.c. Pero el hecho de que un documento se tenga por auténtico, o no falso, no significa que despliegue plena eficacia probatoria en cuanto al contenido que incorpora, o que deban aceptarse como ciertos o incontrovertibles los hechos o datos que refleja.

En su traducción al supuesto enjuiciado, está probado que Control Way, S.L., confeccionó la factura que se aporta por desmontaje y retirada de material, por precio de 74.000 € más IVA. Que dicha empresa también había confeccionado un presupuesto por esa misma cuantía de 74.000 €. Y que en sus declaraciones fiscales del ejercicio de 2012 declaró haber recibido un pago de aquella suma de Kartaventura.

Pese a lo expuesto, valorando la prueba documental ex arts. 326 L.E.c. y 1225 Cc., y considerando que la demandada ha opuesto tanto el carácter excesivo del pretendido coste del desmantelamiento, como la realidad de que Control Way, S.L., hubiera acometido los trabajos que facturó, se concluye que la prueba es insuficiente.

Llama la atención, como opone Orion, que el objeto social de Control Way, S.L. (f. 246) lo sea el asesoramiento general de empresas, así como la prestación de todos los demás servicios auxiliares de las mismas, en las áreas de tipo fiscal, contable, jurídico y laboral, desarrollo de software. Lo que introduce serias dudas de cómo Control Way, S.L. realizara la actividad ahora examinada, o que recibiera de Kartaventura la suma de 74.000 € más IVA por dicha actividad, o en general por otras no relacionadas con su propio objeto social.

Ni esas dudas, ni las correspondientes a la adecuación del precio facturado a los precios de mercado, que constituyen hechos controvertidos ( art. 217.1 L.E.c.), resultan despejadas mediante la simple presentación de los documentos, sino que habría sido precisa prueba complementaria, en especial la declaración de representante legal o dependiente de Control Way, S.L.

No es de aplicación el art. 429.1 L.E.c., pues la facultad que atribuye al tribunal se circunscribe a la celebración de la audiencia previa, donde en este caso fue propuesta y admitida la citada declaración testifical. Tampoco el tribunal puede acordar, sin petición de parte, la práctica de diligencias finales. Y no es cierto que correspondiera a la parte demandada solicitar la declaración del testigo. Sin perjuicio de la facultad de cualquiera de los litigantes de proponer la práctica de cualquier medio de prueba, es el actor el que soporta la carga de demostrar la cuantía de las pretensiones de condena dineraria, ex art. 217.2 L.E.c.



QUINTO.- Tercer motivo de recurso. Intereses devengados por las cantidades debidas en concepto de fianza y aval.

Planteamiento: Está probado que la arrendataria cesó en su actividad el 31 de enero de 2010, si bien Orion se negó a recoger las llaves hasta el 28 de Julio de 2010. Asimismo consta que Orion restituyó lo debido por aval y fianza arrendaticios, en el marco de la ejecución provisional de sentencia ante el Juzgado número 74, el día 18 de Septiembre de 2012. Por lo que adeuda los intereses devengados por esas sumas entre el 31 de Enero de 2010 y el 18 de Septiembre de 2012. La sentencia apelada declara que Kartaventura no ha reclamado el pago de esas sumas, y que se ignora el segundo de los requisitos establecidos en la anterior sentencia, cual era que en un procedimiento posterior se determinara que no existía responsabilidad pendiente de obstara la devolución del aval y fianza. Sin embargo, se reconoce que ambas sumas debían ser devueltas a la arrendataria a la finalización del contrato, y también que no ha existido reclamación de Orion por responsabilidades pendientes a cubrir con la fianza y aval. De donde resulta su obligación de satisfacer los intereses devengados en el expresado periodo.

Resolución: La reclamación de intereses legales planteada en la demanda se fundamenta en el retraso injustificado que se atribuye a la deudora, Orion, en su obligación de restituir la fianza y aval arrendaticios, lo que en alegación de Kartaventura debió hacer el día 31 de Enero de 2010, es decir, el día en que la arrendataria restituyó a Orion la posesión del local.

El planteamiento es incorrecto. Como declaró la Sentencia de la Audiencia Provincial de 28 de Junio de 2013, Kartaventura no podía exigir la devolución de la fianza y aval sino cuando, después de restituir la posesión del local, se hubiera constatado que el mismo no presentaba defectos, y que no existían obligaciones económicas de la arrendataria a las que estuviera afecto el aval. O lo que es igual, la obligación de Orion de restituir aval y fianza necesariamente permanecería ilíquida hasta que, después de restituirse la posesión, se comprobara la ausencia de dichas responsabilidades, o alternativamente la concurrencia de alguna responsabilidad que minorase el importe de la fianza o aval a devolver.

La circunstancia de que la anterior demanda se presentase el 16 de Octubre de 2009, cuando Kartaventura continuaba en la posesión del local, implicaba que la obligación de Orion de devolver fianza y aval resultase no sólo ilíquida, sino de imposible liquidación entonces, pues se desconocía si hasta el momento de devolverse la posesión podrían generarse daños o responsabilidades a que estuvieran afectos el aval o la fianza.

Como resultado de todo lo anterior, siendo ilíquida la obligación soportada por Orion, no quedó constituida en mora, ex art. 1100 Cc., conforme al principio in illiquidis non fit mora, consagrado en reiterada jurisprudencia.

De hecho, la repetida Sentencia de 28 de Junio de 2013, al declarar la necesidad de un ulterior procedimiento para determinar la obligación de Orion de restituir fianza y aval, excluyó necesariamente que Orion estuviera incursa en mora en aquella fecha.

Considerando que Orion había satisfecho previamente, en el año 2012 y en el marco de una ejecución provisional, las cantidades correspondientes al aval y a la fianza, resulta que nunca llegó a constituirse en mora. Por igual razón, tampoco viene obligada al pago de los intereses legales previstos en el art. 1108 Cc., que constituyen una sanción a la mora del deudor.



SEXTO.- Cuarto motivo de recurso. Costas de la segunda instancia.

No se aprecia la concurrencia de dudas fácticas ni jurídicas en la resolución del recurso, en relación con los arts. 398 y 394 L.E.c., ni concretamente en relación con la excepción de cosa juzgada, a cuyo respecto se tienen por reproducidos los anteriores razonamientos sobre la materia, de los que se deduce que la sentencia recaída en la segunda instancia del anterior procedimiento enjuició definitivamente, para desestimarla, la pretensión de la ahora apelante sobre reclamación de gastos de desmantelamiento de las instalaciones.

SÉPTIMO.- Motivo único de impugnación de la sentencia planteado por Orion. Condena en costas.

Planteamiento: Se impugna por Orion el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia, entendiendo que deben ser impuestas a la parte actora. Pues no se ha producido una estimación parcial de la demanda, sino una desestimación plena de las pretensiones de fondo, al no resultar pronunciamiento condenatorio al pago de principal, ni de intereses, a cargo de Orion. No puede entenderse que la única finalidad de la demanda fuera obtener una sentencia mero- declarativa Se pide aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda al presente supuesto, en el que se habría producido una 'desestimación sustancial' de la demanda. Además de ello, Kartaventura ha litigado con temeridad y mala fe.

Resolución: El pronunciamiento de la sentencia apelada que declara el derecho de Kartaventura a la devolución de 22.036 € de fianza, y 66.108 € de aval, representa una estimación parcial de las pretensiones de la demanda. Las pretensiones mero-declarativas (siempre implícitas en las pretensiones de condena) se refieren a situaciones o derechos no pacíficos, o controvertidos, pues en otro caso no existe la necesidad de tutela judicial, según reiterada jurisprudencia de cita ociosa. En el presente caso, si bien resultaba incontrovertida la obligación genérica de Orion de restituir la fianza y aval arrendaticios, no resultaba pacífica la cuantía líquida de esa obligación, extremo este incluso puesto de manifiesto en la anterior Sentencia de 28 de Junio de 2013, que por ello se remitía a un pleito ulterior.

Aunque en este caso no se formule pronunciamiento condenatorio al pago de cantidad líquida por la expresada obligación, sí se emite un pronunciamiento declarativo que cuantifica o liquida el importe de la obligación soportada por Orion, que hasta ese momento permanecía indefinido. Lo que equivale a una estimación parcial de la demanda.

La doctrina jurisprudencial sobre estimación sustancial de la demanda, en el ámbito del principio del vencimiento del art. 394 L.E.c., ciertamente permite equiparar a la estimación íntegra los supuestos en que lo otorgado alcanza la práctica totalidad de lo pretendido. Pero esa doctrina jurisprudencial no avala la solución inversa, de equiparar la desestimación de la demanda a los supuestos en que se rechazan mayoritariamente las pretensiones del actor. Por tanto, prevalece el criterio general del vencimiento.

La mala fe o temeridad no son criterios de imposición de costas alternativos al del vencimiento, establecido en el art. 394.1 L.E.c. Únicamente permiten excluir el límite previsto en el art. 394.2.párrafo segundo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arauz de Robles Villalón en representación de Kartaventura y Ocio, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, bajo el número 610 de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0731-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.