Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1386/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00133/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30024 41 1 2017 0001995
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001386 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: SEBASTIAN TERRER GARCIA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Severino , Begoña
Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA, SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA
Abogado: JUAN CARLOS MONTERO CAMARENA, JUAN CARLOS MONTERO CAMARENA
S E N T E N C I A NÚM. 133/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1386/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a catorce de febrero del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 397/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Siete de Lorca (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelados Dª. Begoña y D.
Severino , representados por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendidos por el Letrado
Sr. Montero Camarena, y como demandada y ahora apelante la mercantil Banco Mare Nostrum, S.
A., (en adelante BMN) representada por el Procurador Sr. Terrer García y defendida por la Letrada
Sra. Cosmea Rodríguez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de mayo de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Severino y D.ª Begoña contra 'Banco Mare Nostrum, S.A.', declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y del contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 29/06/2015, y condeno a la entidad demandada a que abone a los demandantes la cantidad de 4.819#55, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 30/01/2017, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la entidad BMN, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1386/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 11 de enero de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Begoña y D. Severino plantean demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera BMN con la pretensión de que se declare nula la cláusula suelo-techo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 21 de noviembre de 2011, así como el contrato de fecha 29 de junio de 2015 de modificación de sus condiciones financieras, y se condene a la demandada a reintegrarles las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula, que ascienden a 4.819#55 € e intereses legales, más costas.

La demandada contesta oponiéndose, al señalar que los actores no tienen la condición de consumidores, pues adquieren un local de negocio para una actividad comercial (academia de estudios), por lo que no pueden invocar la aplicación de las normas que protegen a los consumidores y establecen un doble control de trasparencia y el de abusividad, siendo válida la cláusula pactada.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda, pues la nulidad de la cláusula suelo está fijada por una constante jurisprudencia cuando los prestamistas son consumidores, en tanto que, en el presente caso, son personas físicas, trabajadores por cuenta ajena (administrativa y pintor), sin que tenga relevancia que lo comprado sea un local comercial (que alquilaron a su hija hasta el 31 de diciembre de 2012) o que se dieran de alta en determinada actividad económica y concertaran un seguro de comercio. La cláusula no es trasparente y no se le facilitó una información suficiente ni clara. La novación también fue nula, implicando para la entidad financiera un acto de reconocimiento de la nulidad de la cláusula que se suprime a raíz de las resoluciones judiciales que se han dictado. Por todo ello, procede la eliminación de la cláusula y recalcular los intereses como si se tratara de un préstamo con el interés variable previsto en el contrato, condenando a la demandada a la devolución de 4.819#55 €, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial y costas.

Contra la sentencia la demandada interpone recurso de apelación en el que sostiene que la misma es contraria a derecho al declarar que no son consumidores los actores, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de un local comercial que se destinó inicialmente a negocio de academia de su hija (actividad profesional), dándose el actor de alta en actividades económicas y concertando un seguro del Ramo Comercio. Consecuencia de que no sean consumidores es que la cláusula no puede ser declarada nula, ni por abusiva ni por falta de trasparencia, ni tampoco el contrato privado de novación que suprimió la cláusula suelo, producto de una negociación libre entre las partes y que convalidaba la posible falta de trasparencia que hubiera podido existir en un momento inicial. Por ello, interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la fijación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa su íntegra confirmación, con costas.



SEGUNDO.- El tema que se plantea en este recurso es fundamentalmente el de si los actores tienen o no la consideración de consumidores, pues la nulidad o validez de la cláusula suelo-techo y del contrato novatorio, conforme a la propia exposición del recurso, sólo se deduce de que sean o no consumidores los prestatarios, ya que, si lo son, le es aplicable la normativa y la doctrina jurisprudencial constante que determina la nulidad de esta cláusula.

Se ha de partir, como hace la sentencia de primera instancia, de que la profesión de los prestatarios (personas físicas) era, al momento de concertarse el contrato, la de administrativa y pintor, por lo tanto, trabajadores por cuenta ajena, que no desempeñaban ninguna actividad profesional o comercial. Ahora bien, el 22 de diciembre de 2011, por lo tanto, en fechas próximas a la firma del préstamo, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2011, D. Severino se dio de alta en la actividad económica de 'alquiler de locales industriales', de la que se dio de baja el 31 de diciembre de 2012.

Previamente a la concesión del préstamo D. Severino concertó un seguro de actividad, en la propia oficina bancaria, el 3 de octubre de 2011, para cubrir los riesgos del local que se iba a destinar a 'Academia no de Informática'. También consta, por reconocerlo los actores, que el local, tras su compra, se alquiló a la hija común durante un año.

En esta materia se ha de tener en cuenta que el criterio para fijar si estamos o no ante un consumidor ha ido variando, ampliándose en la jurisprudencia los supuestos de respuesta afirmativa.

En este sentido la STS de 7 noviembre 2017 decía: &qu ot; 2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asuntoC-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril '.

Por lo tanto, lo determinante no es la condición subjetiva de los contratantes, sino si objetivamente la actividad a desarrollar con el dinero obtenido es o no propia de una actuación profesional. En el presente caso el préstamo está destinado a la adquisición de un local comercial con la finalidad de ser alquilado, y D. Severino se da de alta fiscal para dicha actividad, que es claramente una actividad comercial con la finalidad de obtener un lucro en el mercado libre de arrendamientos de locales de negocio, por lo que no puede invocar su condición de consumidor. El hecho de que la arrendataria fuera su hija no desvirtúa dicha conclusión, pues el contrato vincula a las partes con independencia de la relación de parentesco.

Por otro lado, respecto a la esposa, aunque no está dada de alta en actividad comercial, se ha de partir de la doctrina del TS sentada en la sentencia nº 594/2017, de 7 de noviembre de 2017, conforme a la cual, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala sobre el concepto de consumidor, considera que la esposa de un empresario, que también figura como prestataria, no era ajena a las deudas refinanciadas con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a los arts. 6 y 7 CCo . La jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio ha prestado consentimiento expreso o tácito el otro cónyuge que ni avala ni afianza. No se trata, en el caso, de un contrato mixto o de doble finalidad. Por lo tanto, tampoco ella tiene en el presente caso la consideración de consumidora, pues consta en la escritura de compra y de préstamo con garantía hipotecaria (Otorgan Primero, in fine ) que el inmueble se adquiere para la sociedad de gananciales que rige entre los compradores.



TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es que, al no tener la consideración de consumidores los demandantes, no es de aplicación el control de transparencia ni el de abusividad, porque, conforme a reiterada jurisprudencia del TS (entre otras en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en las más recientes de 18 , 20 y 30 de enero de 2017 ), a los no consumidores no les es de aplicación la LGDCU.

Para que la cláusula (condición general de la contratación) fuera nula, debería haberse acreditado la infracción de una norma prohibitiva o imperativa (art. 8.1 LCGC) o que no superaba el control de incorporación (arts. 5.7 y 9 LCGC) o que existía algún vicio de consentimiento que permita su anulabilidad; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo doctrina consolidada ( STS de 30 de junio de 2016 , 18 , 20 y 30 de enero de 2017 ) la que establece que: ' No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. ' Es cierto que en los contratos con no-consumidores puede sostenerse la nulidad de las cláusulas que implican una regulación contraria a la legítima expectativa que, conforme al contenido natural del contrato, pudo tener el adherente. Pero, en el presente caso, la cláusula no es contraria a ninguna norma imperativa o prohibitiva, ni se invoca por los actores ningún vicio de consentimiento.

En cuanto la incorporación, hay que partir de que el doble control de trasparencia no es predicable de los contratos con no consumidores ( STS de 30 de enero de 2017 ), y que debe distinguirse entre el control de incorporación (arts. 5 y 7 LGCG) y el de transparencia (también referido en la jurisprudencia del TS como segundo control de transparencia o de transparencia material).

La exigencia para estas cláusulas, cuando no se es consumidor, es que la cláusula sea clara, concreta y sencilla, conocida de manera completa antes de la celebración del contrato o cuando haya sido firmada, estando incorporada al contrato. En el presente caso, la cláusula está incorporada en el contrato, y la misma dice así: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación...a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12 % anual y como límite mínimo el 3#5 % anual'.

La mera lectura de la misma evidencia la existencia de un techo máximo y mínimo del interés a abonar, en función de la variación del tipo de referencia. Su comprensión básica está al alcance de cualquier persona media, por lo que se ha de considerar trasparente.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda, al no tener los actores la consideración de consumidores y ser válida la cláusula combatida.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, la desestimación de la demanda que conlleva la estimación del recurso, implicaría, en principio, la imposición de las costas de la primera instancia a los actores ( art. 394.1 LEC ), aunque en el presente caso no es así, porque se aprecian serias dudas de derecho, no tanto por los datos objetivos que concurren, como por la propia actuación de la demandada, que en el año 2015 concede a los prestatarios la novación de la cláusula ahora combatida, suprimiéndola para el futuro, con lo que le estaban dando el tratamiento de consumidores a raíz de la jurisprudencia del TS, lo que creó unas expectativas en ellos que en el actual procedimiento no se han alcanzado al cambiar la postura de la entidad financiera, defendiendo ahora la validez de dicha cláusula. Por ello, no se imponen a los actores las costas de la primera instancia.

En cuanto a las de la segunda instancia, al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las causadas, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Terrer García, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 397/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Lorca, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de Dª. Begoña y D. Severino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, DESESTIMAR la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.