Sentencia CIVIL Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 625/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 625/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 1244/2016
S E N T E N C I A Nº 133/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 recaída en los autos Juicio Ordinario
número 1244/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos por
DÑA. Amelia representada por la Procuradora DÑA.SILVIA DE CARRIÓN SÁNCHEZ , contra BANKIA SA
representada por el Procurador D. RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS , pendientes en esta Sala en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso
la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: '1.- SE DECLARA LA NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID DE 26/05/09 2.- SE DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID DE 26/05/09 3.- SE CONDENA A BANKIA S.A. A DEVOLVER A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 30.000 EUROS ASÍ COMO AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA INVERSION, MINORANDO DICHA CANTIDAD EN LA SUMA EN QUE SE CIFREN LOS INTERESES TRIMESTRALMENTE LIQUIDADOS A LA ACTORA TAMBIEN DESDE LA FECHA DE LA INVESION 4.- SE CONDENA A BANKIA S.A AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES QUE LAS CANTIDADES DE 3.- GENEREN 5.- Se imponen las costas de la presente causa al demandado.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANKIA SA que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la petición principal contenida en la demanda interpuesta por Dª Amelia contra Bankia S.A., como sucesora de Caja Madrid, declarando nulos, por error en el consentimiento la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid y el contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid, ambos de fecha 26 de mayo de 2.009, condenando a Bankia a devolver a la actora la cantidad de 30.000 euros con los intereses legales desde la fecha de la inversión, minorando dicha suma con el importe de los intereses liquidados trimestralmente en favor de Dª Amelia , también desde la fecha de la inversión, condenando además a Bankia al pago de los intereses legales que la cifra resultante genere, con expresa condena en costas a la misma.

En dicha sentencia, el Juez de Primera Instancia desestima la excepción de caducidad opuesta por Bankia, al considerar que hasta mayo de 2.013, fecha en que Dª Amelia efectuó el canje obligatorio de las participaciones preferentes, no tuvo conciencia real de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto, razón por la cual es dicha fecha la que ha de considerarse como dies a quo para el cómputo de los cuatro años de la caducidad de la acción, que no se habría producido, puesto que la demanda se interpuso en Julio de 2.016.

A continuación el Juez efectúa un estudio sobre la naturaleza de las participaciones preferentes, y su carácter de producto financiero complejo, y, tras valorar la prueba practicada concluye que Dª Amelia es una cliente minorista y que Bankia no cumplió con las obligaciones que respecto de tal tipo de inversores le impone la Directiva Mifid, transpuesta en nuestro ordenamiento interno en la Ley del Mercado de Valores, lo cual indujo a la actora a error en la contratación, con las características legalmente exigibles para invalidar el consentimiento prestado.

Contra la referida sentencia se alza Bankia interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la actora.

Ésta se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida que considera ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso insiste Bankia en la excepción de caducidad de la acción.

Sostiene que Dª Amelia recibió liquidaciones trimestrales por los cupones de las participaciones preferentes y que la última liquidación fue el 10 de Abril de 2.012, con lo cual al no percibir beneficio alguno en el vencimiento de 7 de Julio de 2.012, en esta fecha tuvo conciencia real de los riesgos del producto, con lo cual, al interponer la demanda el 29 de Julio de 2.016, la acción habría caducado.

El Tribunal Supremo ha tratado con profusión la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento en los casos de contratos de inversión en productos complejos y así, a modo de ejemplo en sentencia de 26 de abril de 2018 resume la Jurisprudencia sentada al respecto diciendo: ' Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,376/2015, de 7 de julio ,489/2015, de 16 de septiembre ,435/2016, de 29 de junio ,718/2016, de 1 de diciembre ,728/2016, de 19 de diciembre ,734/2016, de 20 de diciembre ,11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras.

Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

A juicio de esta Sala el hecho de que la actora al llegar la fecha de la liquidación de los cupones de julio de 2.012 percibiera que no se le ingresaba importe alguno, no permite en absoluto concluir como pretende Bankia que ya el 7 de julio de ese año tomara plena conciencia de la naturaleza de las participaciones preferentes, pues probablemente pensara que se había producido un retraso en en la liquidación de beneficios. Ha de entenderse que es cuando se ve abocada a ir al canje de las participaciones por acciones por la resolución del FROB de 16 de abril de 2013 , cuando Dª Amelia tuvo plena conciencia de que las participaciones preferentes distaban con mucho de ser un producto similar a una imposición a plazo fijo.

Como quiera que la resolución del FROB se dictó en Abril de 2.013 y el canje se produjo el 21 de Mayo de 2.013, es evidente que en Julio de 2.016, cuando se interpuso la demanda la acción no había caducado.

Así las cosas, el motivo va a ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso denuncia Bankia error en la valoración de la prueba pues, a su juicio, de la prueba documental por ella aportada y de la testifical de Dª Tatiana resultaría que cumplió con las obligaciones de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, trasladando a conocimiento de Dª Amelia la naturaleza y riesgos del producto que suscribía, insistiendo en que su labor fue de simple comercialización.

Tales motivos están igualmente condenados al fracaso.

Como es sabido existe una clara, constante y extensa doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en contratos bancarios de suscripción de productos de inversión complejos, celebrados antes y después de la incorporación a nuestro derecho de la Directiv MIFID. Dicha doctrina destaca como , dada la asimetría informativa existente entre la entidades que comercializan productos complejos y los clientes minoristas, es exigible a aquéllas un estricto deber de información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operaciones, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir, finalidad a la que responde el conjunto de normas contenido en la Ley del Mercado de Valores, por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive o Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros), de forma tal que el cumplimiento por parte del Banco del deber de información que se desprende de tal normativa tiene una importancia fundamental a la hora de dilucidar la posible existencia de error por parte del cliente.

Pues bien, en nuestro caso la documental acompañada a la contestación a la demanda en que se funda la apelante para sostener que cumplió con el deber de información, no fue admitida, porque el Letrado de Bankia no compareció a la Audiencia Previa y en consecuencia, no propuso prueba, con lo cual dicha documental no fue objeto de admisión , cosa de la que dejó expresa constancia el Juez de Primera Instancia en dicho acto. Pero es que, aun cuando se entendiera admitida la prueba, la misma no acredita el cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre tal entidad, pues para cumplirla no bastaba con incluir una farragosa información sobre la naturaleza y riesgos del producto dentro del propio documento contractual, ni siquiera con hacer firmar a la cliente el mismo día de la operación un documento, que pudo suscribir entendiendo que formaba parte éste sin tomar conciencia de su contenido, pues la doctrina Jurisprudencial a que se ha hecho alusión exige la entrega de información clara y precisa con antelación suficiente a la celebración del contrato para que el cliente tenga tiempo de asimilar la información y tomar libremente y sin riesgo de error la decisión de contratar o de abstenerse de hacerlo.

Por otra parte, de la declaración testifical de Dª Tatiana , empleada de la demandada que trabajaba en la oficina de Caja Madrid de calle Grande nº 16 de Chinchón, se deduce que Dª Amelia fue la oficina a raíz de la testamentaría de su madre y que fue Dª Tatiana la que le ofreció y aconsejó , entre otros productos de inversión las participaciones preferentes, reconociendo en su declaración que para ella en ese momento no era un producto arriesgado. Mal pudo transmitir a Dª Amelia los riesgos de las participaciones preferentes, que hoy por hoy nadie discute, si no consideraba que era un producto arriesgado.

Además, de dicha declaración testifical se deduce que la labor de Bankia excedió de simple comercialización, pues asesoró a la cliente, cosa que, al ser minorista, hubiera requerido la realización de un test de idoneidad cuya práctica no se acredita.

La Sala coincide por tanto con la conclusión del Juez de Primera Instancia de la infracción del deber de información por parte de Bankia, que actuó ejerciendo una labor de asesoramiento, infracción que permite presumir la existencia del error, conforme a reiterada doctrina Jurisprudencial (por todas sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 26 de septiembre de 2.015 ).



CUARTO.- En la cuarta alegación (por error se vuelve a numerar como tercera) se extiende Bankia en consideraciones sobre la inexistencia de error sobre un elemento esencial del negocio, insistiendo en que , caso de existir no sería excusable.

No podemos estar de acuerdo con tales consideraciones. A Dª Amelia , cuya formación es de auxiliar de puericultura, que tiene un perfil de cliente conservador y minorista y que acudió a Caja Madrid a pedir asesoramiento para invertir lo obtenido por la herencia de su madre, se le ofreció un producto complejo de elevado riesgo como las participaciones preferentes, sin darle con la antelación suficiente una información clara y precisa sobre su naturaleza real y sus riesgos, como se ha razonado en el fundamento anterior y sin hacer el preceptivo test de idoneidad, cosa que permite presumir la existencia de error sustancial invalidante del consentimiento y además excusable como tiene reconocido la doctrina jurisprudencial con reiteración. Es muy gráfica al respecto, aunque se refiere a un Swap la sentencia del T.S de 7 de Julio de 2.014 que resume tal doctrina diciendo: 'A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento , bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Así las cosas, el recurso ha de ser desestimado, sin entrar a examinar la siguiente alegación del mismo que se refiere a la pretensión subsidiaria de resolución del contrato, que ni se acordó en primera instancia, ni se va a acordar en la Sala, dada la nulidad del mismo.

Ello no obstante, deben de suplirse las omisiones en que incurre el fallo de la sentencia, respecto de las propias peticiones del suplico de la demanda, que derivan del efecto automático de la nulidad del negocio conforme al art. 1.303 del C.c ., relativas a la devolución de las acciones por parte de Dª Amelia y a la minoración de la suma que tiene que percibir no solo con los rendimientos percibidos trimestralmente por los cupones, sino también por los intereses legales de tales rendimientos desde su percepción.



QUINTO.- Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 1244/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida que se complementa añadiendo que Dª Amelia deberá devolver a Bankia S.A. las acciones objeto del canje y que las cantidades reconocidas a su favor en el fallo se verán minoradas con los rendimientos liquidados trimestralmente por las participaciones preferentes con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0625 18 Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.